Acción de Incumplimiento de Sentencia Quiport S.A.

Indice de Acciones Caso Quiport
Exposición del Caso
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Quiport S.A., una empresa de capital privado, venía cobrando una tasa por concepto de salida internacional, tráfico aéreo, bomberos y rescate y el de la Dirección de Aviación Civil. Esta facultad "nace" del contrato de concesión otorgado por el Municipio de Quito a través de CORPAQ.
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En sentencia 0003-09-SIN-CC del 23 de julio del 2009, la Corte Constitucional resolvió sobre una acción de inconstitucionalidad presentada a partir de la respuesta de la Procuraduría a una dudas que planteó la Contraloría. La sentencia en mención calificó como tasas a todos los los cobros que se realicen en derivación de cualquier servicio aeropuertario. Calificó como inconstitucional la ordenanza municipal No. 0154 basándose en el artículo 436, numeral 3 de la Constitución y, la inconstitucionalidad de crear, modificar o extinguir tasas aeropuertarias mediante un contrato. La corte en su decisión dispone que los poderes públicos e interesados, adecuen sus actos y contratos públicos y privados al régimen constitucional vigente, pudiendo sus actuaciones perder eficacia jurídica y los instrumentos ser declarado nulos en virtud del artículo 424 de la Carta Magna.
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28 de septiembre del 2009: se presenta una carta a Quiport para aclarar ciertas dudas sobre la tasa de salida aeropuertaria y se solicita la devolución de USD 32,02 que se canceló por concepto de Tasa de salida.
9 de noviembre del 2009: petición al Alcalde de Quito, Augusto Barrera para que se sirva informar si Quiport sigue cobrando la tasa y de ser así, el motivo por el que lo sigue haciendo.
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11 de febrero 2010: se presenta una ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO ante los magistrados de la Corte Constitucional, en la que se exige, entre otras, que Quiport declare el incumplimiento de la sentencia No. 003-09-SIN-CC del 23 de julio del 2009 y por tanto, que se devuelva el pago que se realizó a Quiport.
31 de marzo del 2010: el día 3 de marzo de 2010 se sigue cobrando la tasa por Quiport, incumpliendo la sentencia mencionada por lo que se comparece y manifiesta lo ocurrido dentro de la Acción de Incumplimiento presentada.
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29 de abril 2010: dentro de la acción por incumplimiento 007-10-IS se comparece y manifiesta que el 11 de abril del 2010 se sigue cobrando la tasa de salida y se pide que la corte emita una resolución de incumplimiento por parte de Quiport. De igual manera se menciona un análisis de la tasa pagada en Guatemala en la que se aclara que el sujeto activo en este caso debe ser un ente público en ejercicio de sus funciones amaparado en la ley que lo regula y en un acuerdo gubernativo.
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29 de abril del 2010: ante el Defensor del Pueblo, Dr. Fernando Gutierrez Vera, se solicita que inicie una investigación, dado que después de 2 meses de presentada la acción por incumplimiento todavía no existía respuesta alguna de la Corte Constitucional. Solicitud fundada en los artículos 191 de la constitución, y en el 2 y 13 de la Ley de Defensoría del Pueblo.
3 de mayo de 2010: se solicita al Defensor del Pueblo que vigile el Debido Proceso, ya que la Corte Constitucional no ha dado respuesta alguna a la acción por incumplimiento interpuesta.
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17 de mayo del 2010: se pone en conocimiento de la Acción por Incumplimiento a la Dra. Macarena Valarezo, Concejala del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, para que apoye el impulso de la causa.
3 de octubre 2010: se recibe respuesta por parte de la Defensoría del Pueblo, en la que se adjunta a su vez, la respuesta que la Corte Constitucional le da a la Defensoría, en la que se expresa que "la Acción por Incumplimiento No. 0007-10-IS, se encuentra en conocimiento de la Sala de Admisiones, la misma que se pronunciará oportunamente".
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3 de diciembre del 2010: se presenta una petición a la Contraloría con respecto a la Acción por Incumplimiento signada con el número 0007-10-IS, solicitando que se impulse esta acción, debido a que han pasado 10 meses desde presentada la acción y considerando que esta institución realizó las preguntas a la Procuradoría que sirvieron de base para la sentencia de la Corte Constitucional No. 003-09-SIN-CC del 23 de julio del 2009.
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16 de diciembre del 2011: se presenta un escrito ante el Pleno de la Corte Constitucional de Transición, en la que se solicita concretamente y amparados en el artículo 191 p, numeral 7 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales, que dentro de las funciones del pleno está la de "ejercer la función disciplinaria respecto de la actuación de las juezas y jueces de la Corte Constitucional y sancionar conforme a lo establecido en esta ley", así como lo dispuesto en los artículos del COFJ: 100, numeral 5; 129, numeral 3; 130,numerales 5 y 9; que establecen que los jueces deben ejercer con responsabilidad la autoridad investida en ellos y velar ir la ejecución de las órdenes que haya impartido; deberán resolver los asuntos sometidos a su consideración con estricta observancia de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la Función judicial; velar por el pronto despacho de las causas de acuerdo con la ley; y procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que incurran las partes procesales o sus abogados o abogadas.
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El 8 de marzo del 2012 se presentó una petición al Defensor del Pueblo para que nos de su apoyo y solicité al Juez Ponente que de una respuesta a la ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO, ya que hasta la presente fecha y después de transcurridos 1 año y cuatro meses, la acción ni siquiera ha sido admitida a trámite por la Corte.
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A la presente fecha, está por presentarse una queja formal ante el Consejo Nacional de la Judicatura para solicitar que se ordene a los magistrados de la Corte Constitucional darle trámite a la causa, empezando por la admisión de la misma.
Se está haciendo énfasis en el retraso de justicia cómo indefensión y en el deber de sancionar a los jueces que tiene el CNJ como el órgano administrativo de la Función Judicial.

Clínicas Exenciones de IVA en Reglamento

DEMANDA DE INCOSTITUCIONALIDAD

Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de:
A.Inconstitucionalidad de las frases de los numerales cuatro y cinco, del Art.55 de la LRTI:
Art.55: Tendrán tarifa cero las transferencias e importaciones de los siguientes bienes:
Arados, rastras, cosechadoras, sembradoras,[…]y demás elementos de uso agrícola que establezca el Presidente de la República mediante Decreto;


Se han violado el principio de legalidad y de reserva de ley:
Art 120 Constitución: La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley:
7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley.
Impuestos y exceciones nacen únicamente por la ley.



De igual forma el art. 301 de la Constitución dispone:
“Solo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos.

B. La inconstitucionalidad del Anexo 1 establecido por el Presidente de la República a través del Decreto Ejecutivo No.1232, en el que grava tarifa cero a varios productos agrícolas y hace una analogía apara aplicar exenciones a otros productos que no son agrícolas.

En este anexo se hace un análisis sobre la esencia que debería conservar el decreto con el fin de guardar armonía con la ley superior a la cual reglamenta. Para entender el análisis que a continuación se presenta es necesario considerar los siguientes conceptos:
a. Agrícola: Relativo a la agricultura.
b. Agricultura: Labranza, cultivo de la tierra. Técnica para el cultivo de la tierra.
c. Técnica: Conjunto de procedimientos de un arte o ciencia.
d. Agropecuario: lo relativo al campo y al ganado.


Los bienes que se enlistan en el ANEXO 1 exentos del IVA dispuestos por el Presidente de la República en el Decreto Ejecutivo No.1232 violan conceptos técnicos relevantes modificando la esencia del numeral quinto del Art.55 de la LRTI y no guardan correlación con los bienes que se especifican en el mismo
Ej: Maquinarias y equipos para la producción de biodiesel para uso de biocombustibles
Máquinas de ordeñar
Incubadoras y criadoras



En este caso se viola el siguiente principio:
PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA EN MATERIA TRIBUTARIA
#5 del Art.55 de LRTI establece “los demás elementos de uso agrícola” y el Decreto Ejecutivo está ampliando el margen de la exención a “productos para uso agropecuario” cuando en materia tributaria se deben respetar el principio de reserva de ley y se prohíbe la analogía interpretativa.

“Nuevos deducibles del impuesto a la renta". Entrevista realizada por Diego Oquendo en el programa "Buenas Tardes" de Radio Visión.

Entrevista con Diego Oquendo

El abuso de la “ayuda internacional” y el fraude fiscal

Dr. Javier Bustos A.


Profesor de la Universidad San Francisco de Quito




Tradicionalmente los países en general diseñaron sus sistemas tributarios para exonerar del pago de impuestos a la ayuda proporcionada por gobiernos y organismos internacionales; considerando que no podía encarecerse la ayuda con una carga impositiva de aranceles y con impuestos directos e indirectos; además, por ejemplo, los recursos financieros provenientes de organismos internacionales en los convenios expresamente excluye que se utilicen para financiar impuestos en el país hacia donde se destinan los recursos, generalmente países del tercer mundo.



El Ecuador es uno de los países que en su legislación incorpora disposiciones que exoneran del pago de impuestos a la ayuda del extranjero, la forma más clara y utilizada es la devolución del IVA pagado a quienes hayan sido designados ejecutores en convenios internacionales, créditos de gobierno a gobierno o de organismos multilaterales tales como el Banco Mundial, la Corporación Andina de Fomento y el Banco Interamericano de Desarrollo BID. La devolución de IVA procede en todas las compras locales e importaciones que se efectúen con cargo a los fondos provenientes del convenio o del crédito. (Art. 73 de la Ley de Orgánica de Régimen Tributario Interno).




Sin embargo existen otras formas de exención, por ejemplo:




· Las donaciones provenientes del exterior que se efectúen en favor de las instituciones del Estado y las de cooperación institucional con instituciones del Estado; gravan tarifa 0% de IVA (Art. 55, num. 9. lit. c) de la Ley de Régimen Tributario Interno).




· Están exonerados del impuesto a la renta los ingresos obtenidos por las instituciones de carácter privado, sin fines de lucro, legalmente constituidas. (Art. 9 num. 5 de la Ley de Régimen Tributario Interno).




· Están exonerados de tributos al comercio exterior las donaciones provenientes del exterior, a favor del Estado o de instituciones privadas sin fines de lucro, destinadas a cubrir servicios de salubridad, alimentación, asistencia técnica, beneficencia, asistencia médica, educación, investigación científica y cultural, siempre que tengan suscritos contratos de cooperación con instituciones del Estado. (Art. 27 lit. e) de la Ley Orgánica de Aduanas).




Y en general la suspensión del pago de impuestos por los regímenes especiales aduaneros. Así por ejemplo, la importación temporal de bienes que efectúe un técnico extranjero, inclusive los que tengan residencia fiscal en el país, al amparo de un contrato con una institución pública o privada, pudiendo permanecer los bienes en el país hasta nueve meses. A esto se añade que si el técnico extranjero tiene su residencia en un país que tenga firmado con el Ecuador un Convenio para evitar la doble imposición tampoco estará sometido al impuesto a la renta en nuestro país.




· Están exonerados del impuesto de alcabala las donaciones que se hagan al Estado o entidades de derecho privado con finalidad social o pública y las que se realicen a sociedades o instituciones particulares de asistencia social, educación y otras funciones análogas. (Art. 351 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal)




· Exoneración general del pago de impuestos a las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos y otros organismos internacionales en las operaciones de apoyo económico y desarrollo social. (Art. 35, num. 5 del Código Tributario).




Un régimen de exenciones de este tipo, no solo significa un sacrificio de recursos para financiar el gasto público sino que además estas disposiciones se prestan para el cometimiento de fraude fiscal. Así por ejemplo la Administración Tributaria detectó una evasión millonaria por casos en que varios contribuyentes en varias ocasiones habían presentado solicitudes de devolución del IVA pagado en importaciones, que supuestamente se realizaban al amparo de Contratos de Financiamiento con la Corporación Andina de Fomento (CAF) y de esta manera obtuvieron resoluciones que atendieron favorablemente las devoluciones, sin embargo, después de algún tiempo este organismo financiero certificó que no había suscrito contrato alguno de financiamiento con estos contribuyentes, iniciando la Administración recursos de revisión de oficio para invalidar las resoluciones y exigir la devolución del IVA indebidamente otorgado.




O lo que sucedió en el caso de un contribuyente que obtuvo una “certificación de tarifa 0%” en la importación de un buque pesquero fundamentado en lo que disponía a la fecha el numeral 16 del artículo 54 de la Ley de Régimen Tributario Interno, sobre las transferencias e importaciones con tarifa cero, que decía:




“Las importaciones de bienes de capital o de materiales que se realicen al amparo de convenios internacionales, créditos de gobierno a gobierno o de organismos multilaterales”




Disposición que ahora está vigente a través de un mecanismo distinto, pago de IVA con derecho devolución. La Corte Suprema de Justicia[1] confirmó la improcedencia de la “certificación de tarifa 0%” a dicha importación efectuada al amparo de un contrato de préstamo (Programa Global de Crédito Multisectorial) entre un banco local y el contribuyente, como el contrato de redescuento entre la Corporación Financiera Nacional y el banco local; en razón de que se demostró que el financiamiento fue otorgado por instituciones financieras nacionales, la una privada y la otra pública que no corresponden a la condición de organismo multilateral exigido por la Ley.




El Ecuador por este beneficio ha reconocido la devolución de IVA por $197,371,713 en el año 2004; $233,310,775 en el año 2005 y $184,893,375 en el año 2006[2].




En Tanzania, por ejemplo, las exenciones de impuestos para las donaciones por ayuda internacional fueron del 17% del total de importaciones que se realizaron en el año 2005.




Ahora bien, si la intención de los organismos internacionales y de los gobiernos es prestar ayuda a los países menos desarrollados deberían cubrir los costos tributarios por los proyectos que impulsan en estos países.




En el documento de trabajo “Tax treatment of donor-financed projects” preparado por el International Tax Dialogue[3] sugiere que uno de los motivos por los cuales los donantes se muestran renuentes a sufragar el pago de impuestos es porque su generosidad no depende de la cantidad de dinero que entregan sino de los bienes y servicios que ponen a disposición de las personas en ese país; y propone el siguiente ejemplo: Si construir una escuela cuesta por decir $100,000 dólares con la exoneración de impuestos indirectos y aranceles por la importación de materiales; pero esta misma escuela costaría $125,000 dólares si no gozara de la exoneración; por lo que de un presupuesto de un millón de dólares se pueden construir diez escuelas si se beneficia de la exoneración de impuestos y solamente ocho si el impuesto debe ser pagado.




En este trabajo de investigación también señala que dicho motivo no es por si mismo satisfactorio, ya que si la ayuda económica entregada es para la construcción de escuelas, sin que el donante determine en número las que deben construirse, hasta cierto grado éste no debería establecer que los fondos entregados financien o no impuestos, ya que el dinero que se entrega al beneficiario se mezcla con los fondos propios debiendo ajustar el uso que se hace los mismos. Continuando con el ejemplo anterior, qué sucedería si el beneficiario desea tener once escuelas. Si la ayuda internacional es exenta, deberá destinar $ 100,000 de sus propios recursos para agregar una escuela adicional a la proporcionada por el donante; pero si no existe la exención necesitará construir dos escuelas adicionales para compensar la disposición extranjera reducida, sin embargo los ingresos fiscales adicionales de $ 200,000 que recibe el Estado ($25,000 en cada una de las ocho escuelas financiadas por el donante) proveerán de recursos adicionales para realizar exactamente lo mismo. Por lo que el resultado definitivo es el mismo si existe o no la exención del impuesto. Está comprobado que la ayuda que se entrega a un Estado se mezcla con los fondos propios que tiene el beneficiario, por lo que insistir en la exoneración de impuestos podría responder en última instancia a un propósito poco legítimo.




Finalmente se reconoce también que en algunos casos los donantes pueden oponerse activamente a proporcionar cualquier tipo de ayuda al gobierno que pueda ser utilizada para gastos presupuestarios generales. Así por ejemplo, el donante puede responder a una crisis humanitaria y proporcionar la ayuda directamente a los refugiados y no dar ninguna ayuda al gobierno. Esta actitud puede responder a un sinnúmero de razones de política extranjera, o estar relacionado, por ejemplo, con el juicio del donante de que la gerencia del gasto público del Estado receptor de la ayuda, es tan corrupto que una ayuda directa en dinero corre el riesgo en gran parte de perderse o ser distraída de sus fines.




Esta situación ha llevado a muchos de los donantes a revisar su política de exención de impuestos y a los Estados a modificar sus políticas respecto a las exoneraciones otorgadas como un medio de atraer recursos de estos organismos; debido principalmente a dos motivos.




Primero, porque existe el reconocimiento de que la exención de impuestos conduce a una serie de problemas: aumenta los costes de la transacción respecto a la ayuda internacional, facilita el fraude del impuesto, conduce a distorsiones económicas y genera costos adicionales en la Administración para efectuar un control; en el caso del Ecuador de personal y recursos destinados a la devolución de impuestos.




En segundo lugar, los progresos alcanzados por un número importante de países receptores de la ayuda internacional ha debilitado uno de los motivos para insistir en la exención de impuestos y reconocer que las reglas generales tributarias de un país no tendrían por qué no aplicarse a los fondos y proyectos que se financian por la ayuda internacional.




Así nuestra legislación concede el derecho a la devolución del IVA a las agencias especializadas, organismos no gubernamentales y personas jurídicas de derecho privado que hayan sido designadas ejecutoras en convenios internacionales o créditos de organismos multilaterales, tales como, “el Banco Mundial, la Corporación Andina de Fomento, y el Banco Interamericano de Desarrollo BID”; justamente por las políticas que mantenían estos organismos a nivel mundial de que los fondos por ellos destinados no cubrían el pago de impuestos en los países receptores de los recursos.




Sin embargo y por las razones ya expuestas estas políticas han cambiado. Así el Banco Mundial en su “Manual de Operaciones”, BP 6.00 de Abril de 2004, en la parte correspondiente a “Parámetros de financiamiento para los países” en el numeral primero literal d) sobre el financiamiento de impuestos, el Banco considera que ello (financiamiento de impuestos) procede siempre que de la revisión del régimen fiscal se determine que los niveles de impuestos no sean excesivos y siempre que fueren pertinentes. Así señala el Manual[4]:




“Impuestos y derechos. Al momento de determinar si el Banco debiera o no financiar impuestos y derechos, el personal considera la medida en que dichos impuestos y derechos i) constituyen una proporción demasiado alta de los costos del proyecto o ii) se dirigen específicamente a proyectos, actividades o gastos financiados por el Banco y son pertinentes. Si el régimen tributario del país cambia considerablemente durante la ejecución del proyecto, el personal del Banco toma las medidas necesarias para modificar el porcentaje de financiamiento del Banco destinado al proyecto, dentro de los límites permitidos por los parámetros de financiamiento para el país.”




Del mismo modo el Banco Interamericano de Desarrollo en su documento “Modernización de Políticas y Prácticas de Restricción al Uso de Recursos en Préstamos de Inversión”, GN-2331-5 de 21 de octubre de 2004 el grupo de expertos reconoce que el no financiar el pago de impuestos con los recursos del préstamo se podría afectar la ejecución de los proyectos, y constituye una falta de armonización con respecto al Banco Mundial, que recientemente eliminó esta restricción por considerar que es inapropiada, costosa, difícil de implementar, conduce a inconsistencias en el tratamiento de los impuestos, y tiende a sesgar el aporte local, en función de los impuestos estimados, en lugar de consideraciones relacionadas con la responsabilidad del proyecto y su efecto en el desarrollo. Por lo que en la propuesta se sugiere que los recursos que destina el Banco cubran el pago de impuestos y tasas asociadas que representen un mayor costo en la adquisición de bienes y servicios (impuestos de importaciones, tasas consulares o portuarias, o impuestos al valor agregado) siempre que los montos de dichos impuestos y tasas sean razonables para el Banco.




Lo expuesto es mérito para que se efectúe una revisión de las normas tributarias vigentes que conceden exoneraciones o sistemas devolución en la compra o importación de bienes, así como en la contratación de servicios que se financian con fondos provenientes de estos organismos o de gobiernos extranjeros.


[1] Sentencia 130 –2003 publicada en el Registro Oficial No. 555 del 31 de marzo de 2005


[2] Fuente: Unidad de Devoluciones de IVA del Servicio de Rentas Internas. Información del año 2006 hasta el mes de agosto


[3] www.itdweb.org



[4] Manual de Operaciones del Banco Mundial, Doc. BP 6.00 de Abril de 2004, numeral 3 lit. c) “Financiamiento de proyectos individuales”.

TRIBUTACIÓN DE LOTERÍAS: Un castigo al esfuerzo

Por: Dr. Javier Bustos A.


Profesor Universidad San Francisco de Quito


Ganar la lotería….


Este artículo lo escribo con ocasión de la lotería que promociona como premio un “sueldazo de $25 000 dólares por un año” que por cierto ha desarrollado una campaña de difusión con propagandas en radio y televisión que son de muy buena calidad.



Lo que se intenta con este artículo es determinar, si el régimen tributario vigente para las loterías, cumple con los principios constitucionales tributarios determinados en la Constitución de la República en el artículo 300, particularmente con la generalidad, progresividad y equidad que debe existir en el sistema tributario.

¿Trabajar o ganar la lotería?

La primera reflexión que les planteo, es si Usted pudiera decidir entre recibir un sueldo de su empleador de $25 000 dólares por el trabajo que realiza para la compañía por un año, –ya quisiéramos cualquiera de nosotros estar en esta situación- o ganar la lotería y recibir como premio el mismo valor de los $25 000 dólares por un año. Por cual opción optaría?

Seguramente iría por la segunda opción por muchos factores, el más evidente quizás, que recibiría un ingreso sin esfuerzo alguno (más allá de comprar el boleto y tener mucha suerte) y le permitiría además mantener su ingreso por el trabajo que realiza. Pero en realidad porque es harto difícil encontrar en el mercado un trabajo, con un buen sueldo, sin cumplir con una serie de condicionantes: preparación, estudios, experiencia, destrezas o habilidades que sean difíciles de encontrar en otra persona; y aún así no encontrarlo.

Con esta información frente a un sujeto (A) que por ser un tipo muy afortunado, sin duda, gana la lotería frente a otro sujeto (B) con un sueldo anual equivalente al valor del premio de la lotería. Quien debería pagar más impuesto a la renta (IR)?

En un inicio podría decirse que por el principio de generalidad deberían pagar el mismo valor por IR, Sí. Pero esto se ajusta al principio de equidad? No. Ya que el esfuerzo del sujeto (B) por obtener ese ingreso: 8 o más horas de trabajo, el riesgo de quiebra del negocio, la preparación y años de estudio, el estrés por cumplir a tiempo las metas propuestas; no es en modo alguno comparable de quien ganó la lotería. Por lo que no resulta justo ni equitativo que el ingreso del sujeto (A), tenga el mismo tratamiento del sujeto (B), sin hacer una racional distinción en cuanto a su origen aún cuando sean por el mismo monto (beneficios empresariales o ingresos en relación de dependencia de ingresos por azar o lotería).

Tributación de la lotería

Ahora bien, lo que nos queda por analizar es si nuestro régimen tributario hace una distinción entre unos ingresos y otros a efectos de determinar que aquellos provenientes del azar estén sometidos a una tributación mayor de los otros ingresos.

Bajo el mismo supuesto, el sujeto (A) gana el premio de lotería por $25 000 dólares por un año (2009) y otro sujeto (B) exitoso gana igual valor, pero por su trabajo en relación de dependencia en una importante compañía. Cuánto debe pagar por impuestos cada uno al final del año?

Antes de ver un análisis comparativo de nuestros sujetos (A) y (B) es necesario conocer algunas de las disposiciones que aplican a los ingresos de lotería frente a los ingresos por relación laboral.

Impuesto a la Renta y progresividad

Los ingresos por relación laboral están sometidos a Impuesto a la Renta a una tarifa progresiva (desde el 5% al 35%) mientras que los premios de lotería pagan una tarifa única del 15%; con lo cual se observa que el principio constitucional por el cual “Se priorizarán los impuestos directos y progresivos” no se cumple para los premios de lotería, en que si bien el impuesto a la renta es proporcional (tarifa del 15%) el mismo no es progresivo toda vez que paga la misma tarifa del 15% el premio de $10 000 dólares que el de $1 000 000 dólares.

Exoneración de impuesto a la renta a los premios de lotería

Las exoneraciones tributarias no son otra cosa que la dispensa legal de la obligación tributaria, establecida por razones de orden público, económico o social. (Art. 31 Código Tributario)

De su parte, y sin que pueda encontrarse una razón de orden público, económico o social; y en consecuencia violatorio del principio de generalidad, vinculado con la capacidad contributiva de un individuo. El numeral 10 del Art. 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, señala que se encuentran exentos de impuesto a la renta:

“Los provenientes de premios de loterías o sorteos auspiciados por la Junta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegría;”

Esto significa que no solo están exentos de Impuesto a la Renta los ingresos de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y Alegría como instituciones con finalidad social y sin fines de lucro. Lo que se cuestiona es que la persona que gana un premio de estas loterías (que no es el organizador) goce de una exoneración de impuestos.

O lo que sería lo mismo, considerarían justo que la Ley Tributaria determinara que están exentos de Impuesto a la Renta los sueldos y salarios para quienes trabajan en el sector de la salud, por ejemplo, mientras que todos los demás que efectuamos una actividad asalariada estemos sometidos al pago de Impuesto a la Renta? .

Las “razones” que deja ver esta exoneración es que resulta mejor, frente al Fisco y para la sociedad, comprar la lotería (ya que si gano no pagaré Impuesto a la Renta) que si me esfuerzo y consigo un buen trabajo, en este último caso si pagaré impuestos¡… y hasta el 35%. Ello en modo alguno cumple con las funciones constitucionales de la política tributaria de promover y estimular el empleo. (Art. 300).

Adicionalmente, quien trabaja en relación de dependencia de su salario debe aportar el 9,35% que se descuenta del sueldo a la seguridad social; en cambio, si el mismo valor que percibo de remuneración lo gano en una lotería no aplica deducción alguna, es decir, el 9,35 de aporte personal al IESS. Un motivo más para encomendarnos a la buena fortuna que va resultando más económica fiscalmente.

En cualquier caso lo que si se descuenta de los premios de la Lotería Nacional es el 14% por premios superiores a $50 para distribuirse entre instituciones benéficas.

Con esta información, cuánto debe pagarse en una situación y en otra? A continuación hemos realizado un cálculo en el que el sujeto (A) gana el premio de lotería por $25 000 dólares por un año (2009) mientras que el sujeto (B) gana el mismo valor, pero por su trabajo en relación de dependencia. Considerando el régimen tributario vigente, los impuestos a pagar serían:



Sujeto A LOTERÍA


Sujeto B TRABAJO

Ingreso mensual


25.000


25.000

Ingresos anuales Totales


300.000


300.000

Aporte personal IESS (9,35%)


Exento


(28.050)

Gastos personales


No aplica


(11.141)*

Impuesto a la Renta (tabla 2009)


Exento


(87.631,65)

Retención del 14% por premio de lotería


(42.000)


No aplica

TOTAL IMPUESTOS


$ 42.000


$ 115.682

* Es el máximo que permite la Ley descontarse por gastos personales.

CONCLUSIÓN

Es conveniente apostar a ganar la lotería ya que el esfuerzo para obtenerlo depende del azar y es menor e incomparable con el de una persona asalariada; y, por si esto fuera poco nuestra legislación le da un trato fiscal muy favorable, ya que debería pagar hasta un 275% más impuestos si ese mismo dinero lo obtengo de una relación de trabajo.

Agua y aceite: La “simplicidad administrativa” en los tributos

Dr. Javier Bustos A.


Profesor del Colegio de Jurisprudencia


Universidad San Francisco de Quito


La simplicidad administrativa y la complejidad de trámites


La Constitución del Ecuador del 2008 incorporó nuevos principios que aplican al régimen tributario ecuatoriano, uno de ellos la “simplicidad administrativa” (Art. 300 CE) el cual en una visión general ataca a la complejidad de los trámites para pagar un tributo (en tiempo y recursos) buena parte de esto, aunque no suficiente, se ha alcanzado a nivel de la gestión de tributos internos con el Servicio de Rentas Internas: capacitación, formulario y pago de impuestos a través de Internet, sistemas de call center. Sin embargo el desarrollo no ha sido el mismo para otras Administraciones Tributarias como la Corporación Aduanera Ecuatoriana, Municipios, Consejos Provinciales, IESS que gestiona los impuestos a la seguridad social.



En la última publicación de Doing Business 2009 (www.doingbusiness.org), organización que investiga las regulaciones de los países que favorecen y limitan las inversiones, en un análisis sobre el tiempo que toma preparar declaraciones y pagar los tributos ubica al Ecuador en el puesto 165 (entre 181 países) atrás de Perú # 152, Colombia # 98, Chile # 126, Argentina # 157.

Del análisis efectuado una empresa en promedio destina 600 horas al año para pagar sus impuestos: (IVA, ICE, Renta, Aportaciones al IESS); mientras que en los Estados Unidos se requieren de 187 horas y en Colombia de 256 horas. Y para quienes pensaban que en los paraísos fiscales se libran de trámites y liquidaciones engorrosas, el pago de impuestos para una empresa panameña –naturalmente con actividad económica en este país, no para una off-shore- requiere de 482 horas al año.

De allí que se requieren esfuerzos significativos, para simplificar formularios, reducir la información de anexos, información y documentos que se exigen en trámites de devolución de impuestos, o información que debe presentarse en reclamos contra actos de determinación tributaria.

Lo importante en este caso es que el principio constitucional de “simplicidad administrativa” puede ser argumentado frente a actuaciones de las Administraciones Tributarias que exijan información superflua o innecesaria de los contribuyentes; que inclusive podría devenir en una acción de inconstitucionalidad.

La simplicidad administrativa y la complejidad de las normas

La simplicidad administrativa no se limita a la “tramitología”, procedimientos de liquidación y pago de tributos –sin olvidar la serie de requerimientos e información que se solicita en reclamos administrativos-; también comprende una obligación para el legislador y para los administradores de tributos de simplificar la normativa existente.

Es de gran ayuda para los ciudadanos en general, y los abogados en particular, poder contar por ejemplo con Codificación de resoluciones y oficios. En la manera como existe la Codificación de las resoluciones de la Superintendencia de Bancos.

Sin embargo, a manera de ejemplo, la página web del Servicio de Rentas Internas aún mantiene en el módulo de Legislación, la Circular 263 sobre “Capitalización de Utilidades” la cual no ha sido derogada expresamente, pero que es inaplicable ya que el procedimiento de reinversión consta ahora en el Art. 47 del Reglamento a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, y que puede llevar a un equívoco a un contribuyente que considere como vigente esta Resolución para determinar el valor de reinversión por la cual aplica una tarifa de impuesto a la renta reducida.

No mantener una depuración de la normativa secundaria -ahora tan importante ya que las normas legales dan amplias facultades a regular aspectos tributarios en normativa de segundo orden- conlleva una obligación para la Administración, por el principio constitucional de “simplicidad administrativa”, de facilitar la vida del contribuyente revisando y codificando los oficios, circulares, resoluciones y ordenanzas vigentes; eliminando la normativa inaplicable, en desuso o que se ha derogado tácitamente.

La simplicidad administrativa y limitación de los costes indirectos

La simplicidad administrativa hace relación también a la limitación de los costes indirectos. En la preparación de declaraciones para un buen número de contribuyentes será necesario contratar: contadores, auditores, abogados y personal que cumpla con los requerimientos documentales de la Administración; así como programar gastos de papelería, fotocopiado y sistemas de información.

Para algunos casos entregar esa información será necesaria y justificada, en la medida que coadyuva a mejorar los sistemas de control de la Administración o atender un requerimiento de un contribuyente. Sin embargo, requerir información que ya tiene la Administración o la impresión de soportes contables que se entregan en medio magnético y otra información que resulte superflua e innecesaria implica una inobservancia de este principio constitucional.

Además de estas “prácticas administrativas” que incrementan el coste indirecto en el pago de impuestos, o en la recuperación de valores pagados en exceso o indebidamente, es la propia Ley la que no observa los principios del régimen constitucional tributario. Así la Disposición General Sexta del Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención faculta al SRI para que autorice la emisión de comprobantes mediante “modalidad electrónica” ajustando su actuación a la agilidad, seguridad en operaciones de comercio electrónico. Sin embargo, la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno aún conserva disposiciones que complican y retardan los procesos de devolución de IVA a los exportadores cuando el Art. 72 exige a estos contribuyentes como requisito “… acompañar las copias certificadas de las facturas en las que conste el IVA pagado.”

Así también como el “monopolio legal” previsto en la Ley Orgánica de Aduanas para realizar trámites ante la CAE a través de los agentes afianzados cuando los trámites bien podría ser efectuado por los propios importadores o cualquier otro profesional independiente de tal manera de hacer más simple y reducir los costos indirectos de la importación; tal como ya se hizo con los sistemas de verificación en origen.

¿Inconstitucionalidad o inexistencia de normas que inobservan los principios del régimen tributario?

El régimen constitucional tributario, formalmente consagra mayores garantías a los contribuyentes tanto en los principios de ordenación de los tributos, establecidos como un mandato para el legislador al momento de dictar una ley tributaria; así como en los principios de aplicación de los tributos como directrices de cumplimiento tributario para los órganos encargados de aplicar la Ley.

En principio cualquier norma que no guarde armonía con la Constitución, y los principios en ella consagrados, facultan para que pueda ejercerse la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional.

Sin embargo, la propia Constitución del Ecuador de octubre de 2008 incluye una Disposición Derogatoria general para cualquier norma que sea contraria a la Constitución, lo cual a priori no requiere de declaratoria alguna por autoridad o juez; como algunas de los ejemplos citados.

INVERTIR EN EL EXTERIOR PERMITE PAGAR MENOS IMPUESTOS EN EL ECUADOR

Por: Javier Bustos A.


Método de Crédito Fiscal


Nuestro sistema tributario al igual que la mayoría de países aplicaba un sistema de tributación por renta mundial; esto es, tanto los ingresos obtenidos en el Ecuador como los generados en el exterior estaban sometidos al pago de impuesto a la renta en el país, para personas naturales y sociedades domiciliadas.



Así por ejemplo, si Juan Pérez además de sus ingresos en relación de dependencia; tenía un fondo de inversión en Suiza y unas acciones de una compañía irlandesa. Para liquidar el impuesto a la renta, a sus ingresos del trabajo debía sumar los intereses generados por el fondo de inversión en Suiza y los dividendos de la compañía irlandesa.


El problema ocurre cuando por esos intereses Juan Pérez debe pagar el impuesto a la renta en Suiza y por los dividendos, el impuesto irlandés.


Hasta antes de la reforma, incluida en este gobierno, el derogado Art. 49 de la Ley[1] de Régimen Tributario Interno, establecía el método de “crédito tributario” por el cual se permite descontar del impuesto a la renta causado en el Ecuador el impuesto pagado en el exterior.


Retomemos nuestro ejemplo. Si por los intereses del fondo de inversión suizo recibía $45.000 dólares, en Suiza la tarifa es del 9,7%[2] y el impuesto a pagar es de $4.365 dólares. Recibe dividendos de una compañía en Irlanda por $30.000 dólares, la tarifa es del 11,9%[3]; con lo que el impuesto a pagar es de $3.570 dólares; tal como se muestra a continuación.




Juan Pérez (Residente en Ecuador)

Ingresos obtenidos del exterior

Concepto


Rendimiento


País


Tarifa


Impuesto

Intereses


$45.000


Suiza


9,7%


$4.365

Dividendos


$30.000


Irlanda


11,9%


$3.570



TOTAL


$7.935




Sin embargo, esos ingresos -además de tributar en los países de origen- también tributan en el Ecuador a una tasa efectiva[4] del 17,37% sobre los $75.000; que es el total de ingresos del exterior, con un impuesto a pagar de $13.030 dólares.


Al intervenir varias jurisdicciones para exigir el pago del impuesto sobre una misma renta se genera doble tributación. Sin embargo para atenuar estos efectos nuestra norma permitía (Art. 49 citado) descontar del impuesto a pagar en el Ecuador el Impuesto pagado en el exterior.


De tal forma que en el Ecuador, de los $13.030 dólares de impuesto causado se podía descontar los $7.935 pagados en Suiza e Irlanda; así el impuesto a pagar era de $5.095; solamente.


Método de Exención


Como se comentó el método de crédito fiscal, era el que aplicaba el Ecuador hasta diciembre de 2007 en que fue derogado, para implementar el método de exención, que consta en el reformado Art. 49[5] de la Ley.


Por este método todos los ingresos obtenidos en el exterior se consideran exentos en el Ecuador, bajo la condición de que no provengan de “paraísos fiscales”[6] (Actualmente 89 jurisdicciones); y que hayan sido sometidas a imposición en el otro estado.


Bajo este método los ingresos del exterior se incluyen en la declaración de impuesto a la renta, en el casillero de ingresos exentos.


El Método de Exención fomenta la huída de capitales a jurisdicciones con tasas inferiores.


Supongamos que una persona tiene dinero para invertir en un Fondo de Inversión, y el capital para ello es de $1.000.000 de dólares que generan un rendimiento del 10% anual ($100.000). Si ese dinero lo invierto en Ecuador, al final del año sobre el rendimiento de $100.000 deberé tributar sobre una tasa marginal del 35%.


Si ese mismo capital se invierte en un Fondo de Inversión suizo por el rendimiento pagaré una tasa de solamente el 9,7% (25 puntos de diferencia).


Antes, con el método de crédito fiscal, el país por lo menos aseguraba que la diferencia entre la tarifa del Ecuador con la tarifa del impuesto pagado en los países de origen del ingreso; esa diferencia se pague en el Ecuador (35% – 9,7% = 25,3%)


Por lo que en la segunda opción, sobre igual capital de inversión a la misma tasa de rendimiento será sin duda más rentable invertir en un Fondo de Inversión en Suiza ya que se paga solamente el 9,7% y se asegura que ese ingreso no va a estar sometido a tributación en el Ecuador, por el método de exención, que ahora prevé la norma y que considera exentos esos ingresos.


En el caso analizado, vemos que se cumplen las dos condiciones legales para que el ingreso se considere exento:

Sometidas a imposición en el otro Estado.- El rendimiento de $100.000 dólares se somete a imposición en Suiza, aplicando un impuesto a la renta del 9,7% ($9.700) que se paga en Suiza.
No provenientes de paraísos fiscales.- Suiza no es considerada por el Ecuador como paraíso fiscal, e inclusive tiene suscrito con este país un Convenio para evitar la Doble Tributación.

Este mismo ejemplo es perfectamente aplicable para, en lugar de adquirir acciones de compañías ecuatorianas cuyos dividendos tributan en el Ecuador hasta el 35%; adquirir en su lugar acciones de compañías que cotizan en la Bolsa de Valores de Irlanda[7] en el que se liquida un impuesto a la renta de solo el 11,9%; con lo cual pasan a ser ingresos exentos ya que se cumplen los requisitos legales; esto es, “sometidas a imposición en el otro Estado” e Irlanda no es considerada por nuestra legislación como “paraíso fiscal”.


Con lo cual hemos demostrado que la inclusión del Método de Exención, lo que hace es favorecer la salida de recursos para que se inviertan en países con tasas tributarias inferiores a la tarifa de impuesto a la renta del Ecuador; y obtener así una rentabilidad más alta que de haberse realizado la inversión en el Ecuador; al renunciar el país a gravar dichos ingresos que sí tributaban antes de la reforma con el método de crédito fiscal.


Por el Método de Exención el Ecuador financia el desarrollo de otros países


Esto es una consecuencia de lo que analizamos en el considerando precedente; esto es, si las personas pueden escoger jurisdicciones para invertir con tasas inferiores de impuesto a la renta establecida en el Ecuador. El Método de Exención, lo que hace es favorecer a que terceros países diseñen su política tributaria de tal forma que teniendo una tasa inferior de impuesto hagan atractiva la inversión de contribuyentes ecuatorianos, ya que los rendimientos generados no van a gravar impuesto en el Ecuador.


El Método de Exención genera discriminación frente a quienes invierten en el Ecuador


Nuestra Constitución contiene dos principios aplicables al régimen tributario que son el de igualdad y generalidad. Sin embargo, estos principios se vulneran con el Método de Exención; toda vez que si una persona decide invertir en acciones de compañías ecuatorianas, con un rendimiento o dividendo en $100.000 dólares, por ejemplo, tributará al 35%; y otra persona con igual capacidad económica invierte también en acciones, y obtiene el mismo rendimiento de $100.000 dólares; pero lo hace en compañías irlandesas tributará por solo el 11,9%.


La vulneración de los principios constitucionales del régimen tributario de igualdad y generalidad; se evidencia cuando dos personas con domicilio en el país, que tienen la misma capacidad contributiva y que obtienen un beneficio del mismo origen (acciones) tienen un trato abiertamente discriminatorio por el lugar donde invierten.


La persona que invierte en el Ecuador, paga un impuesto superior a la otra que prefiere invertir en el exterior.


Habrán notado Ustedes que el lugar de la inversión, no es un elemento objetivo que amerite un trato tributario distinto; y menos aún para quienes deciden reinvertir en su país.


El Método de Exención no promueve el retorno de divisas al país


Probablemente la justificación que encontró el Ejecutivo para proponer esta reforma fue la de sincerar las declaraciones de los contribuyentes para que incluyan en la misma los ingresos que han obtenido en el exterior, ya que los mismos ahora están exentos y sean repatriados voluntariamente al país; a condición de que en el Ecuador no pagarán impuesto alguno.


Sin embargo, es poco probable que ello ocurra.


En primer lugar el incluir en la declaración tributaria los ingresos obtenidos en el exterior no equivale a que los mismos se transfieran a cuentas locales. Yo puedo indicar que tengo un ingreso exento por una inversión en Suiza y dejarlo en un banco suizo.


Adicionalmente, si bajo el Método de Exención me resulta más conveniente invertir en países con tasas inferiores de impuesto a la de Ecuador; sin ser paraíso fiscal (Chile tiene una tasa del 18%, por ejemplo) el repatriar divisas representa que cuando decida invertirlas nuevamente en otras jurisdicciones debo asumir el 2% del Impuesto a la Salida de Divisas, vigente. Lo cual desincentiva la repatriación de divisas.


Con lo cual observamos una contradicción en la política tributaria, de un lado impuestos disuasivos a la salida de dinero; y de otro lado, normas que fomentan la inversión en el exterior en beneficio de terceros países a costa de recaudación tributaria para el país. Exonerando de impuestos a personas y sociedades con mayor capacidad contributiva que pueden diseñar esquemas de inversión en el exterior.




Dr. Javier Bustos A.
Profesor de la Universidad San Francisco de Quito

[1] Art. 49.- Crédito tributario por impuestos pagados en el exterior.- Sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales, las personas naturales residentes en el país y las sociedades nacionales que perciban ingresos en el exterior sujetos al impuesto a la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del impuesto a la renta causado en el Ecuador, el impuesto pagado en el extranjero sobre esos mismos ingresos, siempre que el crédito no exceda del valor del impuesto atribuible a dichos ingresos en el Ecuador. (Artículo derogado. Ley de Régimen Tributario Interno)


[2] Paying Taxes 2010. http://www.doingbusiness.org


[3] Ibidem


[4] Calculado sobre la tabla de IR año 2010



[5] Art. 49.- Tratamiento sobre rentas del extranjero.- Toda persona natural o sociedad residente en el Ecuador que obtenga rentas en el exterior, que han sido sometidas a imposición en otro Estado, se excluirán de la base imponible en Ecuador y en consecuencia no estarán sometidas a imposición. En el caso de rentas provenientes de paraísos fiscales no se aplicará la exención y las rentas formarán parte de la renta global del contribuyente.
En el reglamento se establecerán las normas para la aplicación de las disposiciones de este artículo. (Artículo vigente)



[6] El Art. 136 del Reglamento determina como aplicar la Ley, sin embargo, lo modifica sustancialmente por lo que deviene en ilegal, y no merece análisis.



[7] http://www.ise.ie/

LOS 10 MITOS DE LA 9NA REFORMA TRIBUTARIA

Javier Bustos A.
Profesor de la Universidad San Francisco de Quito
La Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado , entró en vigencia en el Ecuador a través de un Decreto Ley este 24 de noviembre de 2011 de la cual van quedando dudas e interrogantes que se pretenden responder en este artículo.
Es lamentable que en la página web del Servicio de Rentas Internas, no exista un estudio técnico y de estimación de los diferentes impuestos –presupuesto básico de una reforma tributaria- para saber por ejemplo porqué ¢2 centavos a las botellas plásticas y no ¢1 o ¢10. O porqué el Impuesto a la Salida de Divisas es del 5% y no del 4% o del 10%.
Sabía Usted que en el Ecuador se pagan $25,5 millones diarios. $1,1 millones por hora. En tres segundos se cubre el salario de un funcionario público?
MITO 1: Solo se puede incrementar la recaudación tributaria subiendo tarifas o creando impuestos?
No. Existen otras opciones:
1. Reducir la evasión tributaria.- De acuerdo a estudios de la Comisión Económica para América Latina y El Caribe la evasión en el Impuesto a la Renta en el Ecuador es del 60% al año 2006. Sin duda solo enfocándose en la reducción de la evasión es posible incrementar la recaudación.
2. Aumentar la base de contribuyentes.- En el estudio “La Carga Tributaria en el Ecuador” de la Cámara de Industrias y de Producción, revela que solo el 0,33% (menos del 1%¡) de personas naturales concentran el 23% de la recaudación de Impuesto a la Renta. Y que de las 40 000 compañías activas en la Superintendencia de Compañías, apenas 100 de estas compañías aportan más del 50% de recaudación¡.

Esto nos demuestra que todavía falta mucho por hacer en estos dos escenarios.
MITO 2: Cuál es la carga fiscal en el Ecuador.
La “carga fiscal” es la relación entre los ingresos del Estado (PIB) con los ingresos tributarios.
La Administración Tributaria en el mes de abril de este año manifestaba que la 9na Reforma Tributaria se justifica a efectos de alcanzar el 15% de carga fiscal .
Sin embargo, de la investigación de la Cámara de Industrias y Comercio determina que la carga tributaria en el Ecuador es del 21,63%; esto significa que hace rato ya superamos la barrera del 15%, con lo cual no encuentra justificación en la “carga fiscal” la 9na Reforma Tributaria.
Este valor se obtiene al considerar como tributos no solo la recaudación del SRI, agregando aportes a la seguridad social, 15% de participación a trabajadores, aranceles e impuestos municipales. Rubros que sin duda forman parte de los tributos que debe satisfacer todo contribuyente.
MITO 3: Es fácil hacer negocios en el Ecuador?
El Banco Mundial, periódicamente publica la revista Doing Business , en la que hace un análisis de los lugares hacia donde se dirigen las inversiones y los lugares que prefieren los inversionistas para invertir.
Para el año 2011 el Ecuador ocupa el puesto 130 de entre 183 economías como lugares que reciben inversión. Si nos comparamos con otras economías dolarizadas de la región como Panamá y El Salvador ocupan los lugares 61 y 112, respectivamente; encima del Ecuador.
Si nos comparamos con nuestros vecinos, tenemos que Chile está en el puesto 69, Perú en el 41, Colombia en el 42, Argentina en el 113, Bolivia en el 153 y Venezuela en el 177. Sin que sea muy alentador estamos sobre Bolivia y Venezuela.
MITO 4: Es fácil pagar impuestos en el Ecuador?
Siguiendo el análisis realizado por el Banco Mundial, se concluye que para declarar y pagar 8 grandes impuestos en el Ecuador a un contribuyente le toma 654 horas al año y con una carga efectiva sobre el ingreso del 35.3%.
Esto significa que una persona que trabaja 8 horas diarias debe destinar 81 días (3 meses) a preparar y presentar declaraciones, anexos, fotocopias al SRI, Municipios, Aduanas, Seguridad Social.
Ello nos demuestra que a más impuestos más complejidad y mayor gasto indirecto de tributación.
MITO 5: Los impuestos en el Ecuador son “ortodoxos” o “innovativos”?
Cómo nos explicamos que la recaudación tributaria en estos últimos cinco se haya duplicado de 4,700 millones en el año 2005 a 9,300 millones al año 2010? Con la incorporación de impuestos heterodoxos o innovativos.
Los impuestos ortodoxos, a saber, el impuesto a la renta de personas naturales y sociedades, el IVA, el ICE; que si bien tienen plena justificación al gravar la riqueza y el consumo. Son muy difíciles de recaudar, por los altos niveles de evasión, la informalidad, la falta de conciencia fiscal y maniobras fraudulentas para evitar su pago; esto acompañado de una limitada capacidad de control y el elevado gasto fiscal por las exenciones y regímenes especiales, ha hecho que los países miren hacia “nuevos impuestos”
Solo en este gobierno se han creado los siguientes impuestos innovativos:
a. Impuesto a la renta mínimo (anticipo de impuesto a la renta)
b. Impuesto de Salida de Divisas
c. Aranceles, algunos incrementados al 85%
d. Impuesto ambiental a la contaminación
e. Impuesto único a actividades productivas (bananera y agropecuaria)
f. Impuesto fijo al tabaco
g. Impuestos sobre activos en el exterior
h. Regalías de conservación minera
i. Tierras rurales de más de 25 hectáreas
j. Impuesto a los ingresos extraordinarios (70%)
Lo interesante de estos nuevos impuestos es que son relativamente de fácil control y recaudación, de difícil evasión, son de estimación presuntiva que no admiten prueba en contrario.
Pero si tomamos como ejemplo el anticipo mínimo de impuesto a la renta, junto con el 1.5 por mil a los activos totales y la patente municipal. Afectan a personas que no generan utilidades, desalientan la capitalización, afecta a sociedades con altos activos desalentando el ingreso de capitales con alta inversión en activos. Como puntos en contra de estos nuevos impuestos.
MITO 6: Es ambiental el impuesto a la contaminación vehicular?
No. En razón de que se parten de premisas erróneas, a saber:
a. Los vehículos actualmente ya soportan 3 impuestos a la propiedad: Impuesto Fiscal, Impuesto al Rodaje, Tasas de la Dirección de Tránsito. En Quito además se paga la tasa de revisión vehicular para que los vehículos no contaminen¡
b. Que vehículos menores de 1500 cc no contaminan, que vehículos del sector público no contaminan, que los buses no contaminan y que los autos clásicos no contaminan.
c. Que los vehículos circulan todos a la vez los mismos kilómetros al año. Así por ejemplo, que un taxi circula lo mismo que su auto particular, pagando lo mismo¡
d. El mensaje a la sociedad es que deben compra vehículos de 1500 cc. Y quien tiene dinero tiene derecho a contaminar¡
e. El impuesto no puede servir para subsidiar el elemento contaminante (gasolina y diesel)
f. Se imputa al ciudadano la responsabilidad del Estado para dar gasolina de calidad
g. El impuesto es deducible del impuesto a la renta mientras que el de las botellas –creado bajo el mismo presupuesto- no lo es.
MITO 7: Pueden existir impuestos sin recaudación a propósito del “Impuesto redimible a botellas plásticas no retornables”
No. La definición clásica y moderna de tributo refiere a todo ingreso público que consiste en una prestación pecuniaria. Si el régimen del “impuesto redimible” es de que todo lo que se recaude se devuelve; vamos a tener un impuesto cuyo monto de gestión va a ser mayor de lo que se recaude¡
Si lo que se busca es que las ciudades y playas no están llenas de botellas plásticas lo que debe crearse son sanciones para quienes contaminan; mas no impuestos sin recaudación.
MITO 8: Todas las botellas plásticas son iguales?
No. Por ejemplo las Plant Bottle, estás fabricadas a partir de la caña de azúcar –no en su totalidad de petróleo de donde se obtiene el polietileno- son 100% reciclables, con tiempo de degradación menor que las tradicionales.
Sine embargo el Decreto – Ley no hace distinción entre un tipo y otro de botellas, tanto que la Plant Bottle de agua como la botella no degradable de refresco pagan lo mismo¡
Luego encontramos políticas tributarias no ambientales. Por ejemplo el papel periódico que es un papel que viene de un proceso de reciclaje paga el 12% de IVA y el papel bond que proviene de la pulpa de celulosa de los árboles grava 0% de IVA.
MITO 9: Deben (y pueden) los impuestos modificar conductas?
No. En España, por ejemplo no existe un impuesto a las fundas plásticas, pero todos llevan sus fundas al supermercado, ya que el supermercado no obsequia las fundas sino que se las vende –muy caras por cierto- a los usuarios.
En mi casa estamos reciclando las botellas plásticas y llevándola a los Centros Comerciales, ya que mi hija de 5 años tiene muy claro los conceptos de reciclar, reusar y reutilizar. Dudo que en ella genere el mismo interés de proteger el medio ambiente si su profesora le dijera que hay que reciclar por los ¢2 centavos de incentivo que trae la Ley.
Ello también lo hemos comprobado con el aumento del ICE a los licores. La gente ha dejado de consumir alcohol? No. Pero ha debido modificar su hábito de consumo con licores más baratos y muchos de ellos mortales como el metanol.
MITO 10: Impuesto a la Salida de Divisas (ISD)
Se responsabiliza a los ciudadanos de la salida de dólares de la economía. Sin embargo, ¿Cuál es el valor de los pagos al exterior que realiza el Estado y sus empresas públicas al exterior?; así como el valor que se dejó de recaudar por ISD por la exoneración del impuesto?. No lo sabemos.
Las exenciones del ISD fomentan el lavado de activos, la corrupción y la desbancarización. Sabía Usted que las transferencias de más de $1000 dólares pagan el ISD, pero cuando esa misma persona sale del país con dinero en efectivo hasta $9210 no paga nada por ISD¡. De tal forma que si hago una transferencia de $9210 dólares pagaré $410 de impuesto; mientras que si me voy con la misma cantidad de dinero en un vuelo Quito – Medellín pagando $299 me ahorro un 27% del impuesto¡

LA PERVERSIDAD DE LOS IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES

Javier Bustos A.
Profesor de la Universidad San Francisco de Quito

Naturaleza
Con seguridad la profesión más antigua del mundo es la recaudación de impuestos; y de tal importancia resultó ser la misma que se mantiene –y con amplio apogeo en la actualidad-. Aquellos países calificados como paraísos fiscales mantienen un sistema tributario, los impuestos por “mantenimiento” de sociedades off-shore o por la realización de actividades en el territorio de estas jurisdicciones; les permite financiarse. ¿De qué puede vivir un Estado centroamericano, sin recursos naturales, y sin fuente de ingresos?
Lo que resulta curioso, es que en época de bonanza económica los estados suelen promover una rebaja de tasas impositivas –cuando la persona tiene riqueza y puede ¿debe? pagar más impuestos- y en épocas de crisis; se busca incrementar los impuestos. Véase lo que ocurre en Estados Unidos , en donde el presidente Obama para hacer frente a la crisis de su país busca un incremento de impuestos a los ricos, luego de las ventajas fiscales que les fuera otorgada por el anterior presidente George W. Bush.
Aquí en el Ecuador, se hizo la presentación de la denominada “Reforma ambiental tributaria prosalud” a las puertas de una crisis (de efectos todavía incalculables) mundial.
Los Impuestos
Pero bueno, que son los Impuestos? Más allá de su definición doctrinaria, cuando hablamos de Impuestos, viene a la cabeza la idea de lo que uno tiene que pagar al Estado para financiar el gasto público, que luego viene revertido en obras y servicios para los ciudadanos. Esto denota el carácter recaudatorio de los impuestos, elemento de la esencia y naturaleza agregaría.
Podríamos pensar en impuestos no recaudatorios? Pienso que no. Estaríamos hablando con propiedad de cánones o regalías, mas no de impuestos; y así debería llamarse al “impuesto” de USD 0,02 a las botellas plásticas; el cual es totalmente distorsionante si lo comparamos con cualquiera de los impuestos que actualmente existen en el régimen tributario. Y que será el primer Impuesto cuya gestión y control va a ser más oneroso de lo que se recaude (La idea es que esos USD 0,02 se devuelvan a través de máquinas).
Ahora bien, también los tributos cumplen una finalidad extrafiscal, pero ello no significa que pierden su naturaleza recaudatoria, sino que además de recaudar tributos cumplen otros fines como: estimulación del empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables. Art. 301 Constitución del Ecuador.
Un claro ejemplo es el Impuesto a la Salida de Divisas, el cual tiene un fin recaudatorio (se elevó del 1% al 2%) con la reforma se ampliará a los exportadores; pero acompañado de un fin extrafiscal que es propender el ahorro y evitar la salida de dólares a otras jurisdicciones. Con lo que un aumento de la recaudación de este impuesto solo nos da una idea que más divisas están saliendo del país de nuestra economía dolarizada.
La perversidad de los Impuestos Medioambientales
La nueva corriente de los “impuestos medioambientales” parte de una premisa de quien contamina paga y que los recursos obtenidos por los mismos sirvan para remediar los daños que se ocasionan, en este caso, por emisiones de CO2 al medio ambiente.
Sin embargo, si el Estado tiene un déficit de US $406 millones, se evidencia que el fin no es reducir la contaminación por emisiones de CO2; ya que si ello ocurre a la par de una disminución de la contaminación, deberá elevarse la tarifa de impuestos para mantener la recaudación de los US $406 millones.
A lo que quiero llegar es denotar que en un momento recaudación y conducta ecológica son incompatibles; ya que para mejorar la recaudación en el “impuesto medioambiental” necesito que la gente contamine; esto es, perseguir y desear un fin distinto para el que supuestamente se creó el impuesto.
Si un Estado en verdad quiere prohibir una actividad por considerarla dañina para la salud o por ser perjudicial al medio ambiente; no crea impuestos sino que impone prohibiciones o aplica sanciones. Mientras no exista un sustituto para los combustibles fósiles ello no será aplicable; sin embargo, se podría colocar un dispensador de biocombustible de origen agrícola, tal como ocurre en Brasil, por ejemplo.
Lo mismo ocurre cigarrillos y licores, el incremento de impuesto no es para “disminuir el consumo” ya que, se trata de bienes que por su naturaleza ante un aumento de precios no disminuirá el consumo. Sin embargo, los licores ya tienen una tarifa del 40% de ICE más un 12% de IVA y los cigarrillos un ICE de 0,91 dólares la cajetilla de 20 cigarrillos y el 12% de IVA. Los efectos de tarifas altas es de un lado un incremento del contrabando y de otro el consumo de productos falsificados y de mala calidad (el mortal metanol). Hecho que también debe ser considerado en la política tributaria; ya que a costa de la salud de las personas existe un grupo de individuos que sin pagar IVA, ICE, IESS, ni Impuesto a la Renta se está enriqueciendo amparados bajo el paraguas de la “informalidad” que supera cualquier control informático, de cruces de información y de facturación.
En conclusión, la perversidad de los impuestos medioambientales ocurre porque quien pueda pagar por contaminar (personas de altos ingresos) tendrán todo el derecho de contaminar y hacerlo en forma ilimitada a condición de que paguen por ello. ¿Por el hecho de tener dinero adquiero el derecho de contaminar y afectar a la salud del resto? Creo que esto es perverso.
La reforma también exonera y libera de este impuesto a la contaminación a los vehículos de un cilindraje menor a 1500 centímetros cúbicos (cc). Significa acaso que este tipo de vehículos no contamina?. Claro que no. Supongamos el siguiente ejemplo, Juan con un auto de un auto de 1300 cc; lo usa cuatro horas diarias los 365 días del año; esto es, 1460 horas de recorrido al año. Mientras que José con una camioneta de 3000 cc (obligado a pagar el impuesto) lo usa los fines de semana por un tiempo cuatro horas; es decir 208 horas de recorrido al año. ¿Cuál creen Uds. que ha emitido más carbono al ambiente?
Lo que queda claro es que un impuesto a las emisiones de CO2 que considere el cilindraje del vehículo y su año; omitiendo el consumo de combustible no es impuesto al consumo de gasolina o lo que es lo mismo a la emisión de gases de CO2; sino, por el contrario es un impuesto al patrimonio por ser el dueño de un vehículo de determinadas características; estoy obligado a pagar un impuesto, aún cuando no haga uso del mismo o su uso sea marginal.
La Comunidad Autónoma de Andalucía, tiene una legislación por emisión de gases CO2 al medioambiente en función de la emisión de gases de carbono que emite cada tipo de vehículo, según las especificaciones técnicas del fabricante el cual se multiplica por el número de kilómetros que efectivamente ha recorrido ese vehículo en un periodo de tiempo . Bajo esta premisa es claro que quien paga más impuesto es quien más gases ha emitido por el uso efectivo y real del vehículo; y no por presunción.
El impuesto a los vehículos en la “Reforma ambiental tributaria prosalud” NO es medioambiental
Como conclusión de lo expuesto podemos afirmar que el Impuesto a los Vehículos incluido en la denominada “Reforma ambiental tributaria prosalud” no es medioambiental por las siguientes razones:
1. El valor recaudado no se destina a mejorar el medio ambiente.
2. No considera las emisiones de CO2 que efectivamente emite un vehículo.
3. Al gravar la propiedad de un vehículo sin considerar si ha emitido gases CO2 es un impuesto que grava el patrimonio.
4. Se crea un impuesto a las emisiones de CO2 y de otro lado se mantiene un subsidio al elemento contaminante (gasolina y diesel).

LA ETICA EN LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Javier Bustos A.
Profesor de la Universidad San Francisco de Quito

Los Impuestos
Mi profesor de Impuestos, en su primera clase solía decir que la definición de un impuesto se refiere a como el Estado toma parte del patrimonio de una persona sin ser un delincuente. Lo representaba con una diapositiva en la que un toro fornido de grandes cuernos y mirada devastadora se constituía en el Estado recaudador, el cual embestía a una mujer semidesnuda y que solo tenía una pequeña frazada para protegerse de la embestida y que representaba al contribuyente.
Y luego señalaba que pocos abogados se dedicaban al Área Tributaria, no solo por las reformas constantes del régimen tributario –ya vamos a la octava reforma en este gobierno- sino porque sus instituciones son propias y particulares y llegaba a compararlo con la película de Matrix, en donde el Derecho es todo lo que vivimos –y creemos que aprendimos- y lo que esta fuera de él y lo gobierna todo que es el Derecho Tributario.
Luego de esto, existen varios defensores de la eliminación de los impuestos, bajo la consideración de que los mismos castigan el esfuerzo y la eficiencia: Quienes más riqueza generan, y que deberían ser premiados por ello, por generar más riqueza, más trabajo y desarrollo. Son castigados a desprenderse de una mayor parte de su patrimonio, que aquellos que poco o nada han producido; liberándolos a estos últimos del pago de impuestos.
Y luego la artillería o potestades que se encuentra investida la Administración Tributaria para el cobro de las obligaciones, que va desde el cobro del impuesto, más multas, el cobro de intereses que superan el interés legal (la tasa máxima del Banco Central por 1.5 veces) un recargo adicional del 20% del valor determinado, más una caución del 10% para acceder a la vía judicial y con la posibilidad de embargar y rematar bienes, sin necesidad de que así lo ordene un juez, en contra del contribuyente. Deja al contribuyente con pocas opciones de salir librado de la misma.
Esta introducción no tiene otro propósito que el evidenciar que el ejercicio de las potestades tributarias están investidas de tanto poder, cuya actividad merece la mayor apertura y transparencia.
La ética en la tributación es bidireccional, de un lado una responsabilidad y obligación de los contribuyentes frente a la sociedad para cumplir con sus obligaciones, más allá de encarar las actuaciones y sanciones que puede imponer la Administración Tributaria.
De igual manera para la Administración Pública de responder ante la ciudadanía por el uso de recursos derivados de su actividad recaudatoria.
En tal sentido y derivado de la ética de la Administración Tributaria, los “actos discrecionales” deberían ser mínimos. Ahora bien, algunos afirman que las actuaciones de la Administración Tributaria es encausada y dirigida a ciertos contribuyentes, dejando libres de esa verificación a otros contribuyentes que encontrándose en condiciones comparables (actividad económica, ventas, patrimonio) y sobre la cual nada ha señalado la Administración, deja una sombra de que dichas afirmaciones pueden tener asidero.
¿Cómo se sentiría Usted si es sujeto de una verificación exhaustiva por parte de la Administración Tributaria, y a su competencia no es considerada dentro de tales verificaciones?
¿Acaso en esta materia es válido que la Administración determine “discrecionalmente” quienes sean sujetos a revisión y quienes queden liberados de la misma?
Digo “discrecionalmente” porque el Servicio de Rentas Internas mediante Resolución No. 694 de 18 de noviembre de 2010, unilateralmente decidió clasificar como información reservada las políticas referidas a los planes y programas de control tributario.
Por lo que más allá del interés particular de una empresa de saber si va o no a ser auditada, como una responsabilidad ante los ciudadanos; ña Administración Tributaria debería informar de las políticas generales de la Administración Tributaria para considerar a un contribuyente como sujeto de revisión e inspecciones de la Administración, con el propósito de verificar si ha realizado una adecuada liquidación de sus impuestos.
Ello va de la mano del control social a la labor de las instituciones que realizan los ciudadanos para denunciar casos de empresas que enmarcadas dentro de tales políticas no se han considerado dentro de los procesos de control o viceversa. De otras que sin cumplir ninguno de los parámetros ha sido incluida en la verificación.
Por lo que si a los ciudadanos se exige una responsabilidad ética frente a la sociedad para el pago de impuestos, de su parte la Administración Tributaria de igual forma debe demostrar que su actuación está enmarcada dentro de parámetros técnicos y objetivos. Hecho que actualmente no se puede confirmar cuando sin explicación la propia Administración decide, más como una herramienta de poder a las atribuciones que ya posee y de poca transparencia y discrecionalidad, sin duda, “reservarse como confidencial” las políticas generales para incluir un grupo de contribuyentes en actividades de auditoría.
La ética y la transparencia exigen que la regla sea que los contribuyentes que cumplan determinadas condiciones van a ser sujetos de control, y por excepción se incluyan a otros que no cumplen tales condiciones. Y no lo contrario, por lo menos de versiones no desmentidas, de que los contribuyentes a verificación actualmente son los que a discrecionalidad determina la Administración y por excepción aquellos sobre los que se presume objetivamente que existe riesgo tributario.
O por lo menos esta duda siempre persistirá en la medida que la información de las políticas de los procesos de control se mantengan como “información confidencial”, como hasta ahora.

¿La fiscalización puede quedar a merced de los árbitros?

Juan F. Montalvo Perero
Candidato al título de abogado
Universidad San Francisco de Quito

Revisión:
Javier Bustos
Universidad san Francisco de Quito

Introducción
El arbitraje es una rama del derecho la cual ha ido tomando fuerza en las dos últimas décadas. A pesar de ser una válvula de escape para las cortes locales, por algún motivo el aparato estatal es renuente a otorgar mayores campos de acción al arbitraje. El propósito de este trabajo es analizar la conveniencia de que la materia tributaria sea arbitrable.
1. Noción de arbitrabilidad objetiva .
La arbitrabilidad es la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje1.
La arbitrabilidad objetiva es una división de la arbitrabilidad, la cual tiene como efecto el responder a la pregunta de qué disputas son susceptibles de arbitraje. Existen dos doctrinas claramente marcadas con respecto a la naturaleza de la arbitrabilidad.
1. Es una incapacidad derivada de la ley para poder someter ciertas materias al arbitraje. Bajo esta teoría es el fondo del asunto lo que se analiza permitiendo a la ley el examinar qué categorías de litigios son aplicables.
2. Se toma a la materia del convenio arbitral como una condición para que ésta haga al convenio válido. Aquí es la ley la cual determina si esta condición es válida. En el caso de no ser válida se entendería como una condición fallida a un contrato y por ende hace esta cláusula nula .
La noción de arbitrabilidad objetiva se distingue en función de la naturaleza de la materia. La parte de la doctrina que sigue este criterio indica que la materia es arbitrable cuando la controversia verse sobre derechos o intereses de contenido económico o patrimonial. Esto no quiere decir que toda materia de esta naturaleza va a ser arbitrable ya que existen otros parámetros como el orden público , punto que abordaré más adelante.
Es un elemento de vital importancia, ya que de este elemento depende la validez del laudo. Esta se analiza en diferentes etapas del arbitraje. Ejemplo en sede arbitral o en sede judicial. En estos dos escenarios serán los árbitros o jueces los que decidirán si la materia es arbitrable o no.
La arbitrabilidad es una parte intrínseca de toda la institución arbitral ya que sin esta el convenio arbitral no es válido ni eficaz. Es un límite al principio de la voluntad de las partes. Es el elemento que otorga una suerte de jurisdicción a los árbitros. La falta de arbitrabilidad ocasiona una causal de impugnación sobre el convenio, laudo, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.
2. Relación de arbitrabilidad y el orden público.
La naturaleza del arbitraje fue, es y es muy probable que seguirá siendo un tópico discutido en la doctrina por mucho tiempo. En la actualidad existen cuatro teorías aceptadas para describir la naturaleza del mismo. La contractualista, Jurisdiccional, Mixta y autónoma.
Sin embargo de tener para la doctrina diferente naturaleza en lo que todos han estado de acuerdo es en el límite que claramente crea la división en el arbitraje, el orden público. La relación entre el orden público y el arbitraje ha sido materia de controversia tanto en la doctrina como en las legislaciones, una breve clasificación de estas doctrinas son:
1. Una materia es arbitrable siempre y cuando no refleje asuntos o consideraciones de orden público.
a. Los estados siempre han guardado ciertas materias como potestades del mismo. Esto se da debido a la desconfianza que se tiene en otorgar ciertas potestades a particulares. Esto se da debido a la importancia de ciertas materias.
2. Una materia es arbitrable aunque refleje asuntos o consideraciones de orden público, siempre y cuando en el caso concreto no se haya violado una disposición de orden público; y
a. Bajo esta doctrina los árbitros deben distinguir si la materia sobre la cual versa el arbitraje afecta o no al orden público. Basándose en la respuesta de estos el pacto arbitral sería valido o no.
3. Una materia es arbitrable, aunque haya incurrido en una violación de una disposición en orden público, pero las cortes judiciales pueden revisar esta situación en una acción de nulidad contra un laudo arbitral o en un trámite para el reconocimiento y ejecución de este.
a. Bajo esta doctrina los árbitros no deben preocuparse por su competencia, obviamente tienen que analizar la materia, sin embargo en el caso que se declaren competentes las cortes están autorizadas para analizar si el objeto afecta al orden público. Ganz v. SNCFT. Esto de aquí permitió que los laudos se dicten y que la parte que se sienta perjudicada, en orden de la materia, creando así la figura de anulación de laudos.
Se puede apreciar una línea claramente marcada la cual el arbitraje no puede traspasar. Sin embargo esta línea se vuelve difusa por su concepto intrínseco. La falta de concierto entre las legislaciones en apreciar qué es orden público crea una gran dificultad para trazar esta línea. Existen conceptos de orden público muy amplios que con el tiempo y jurisprudencia se han ido marcando. Uno de los ejemplos más claros es el concepto de orden público establecido por los Estados Unidas de América , o el dado por catedráticos con respecto a contravenir el marco jurídico nacional . Sin embargo no es objeto de este trabajo analizar este concepto.
3. Materias cuya arbitrabilidad es discutible en el plano internacional.
Las materias que son arbitrables varían mucho de legislación en legislación, creando un problema de inseguridad jurídica, llegando a tal punto que no se puede determinar que materias son arbitrables. A este problema se ha dado una solución en la cual la regla general es la arbitrabilidad de cualquier materia y por ley enumerar las materias que no son arbitrables. Esta solución ha sido adoptada debido a que presenta un gran beneficio, seguridad jurídica. Debido a que la arbitrabilidad es regla general solo una lista taxativa de materias no estarían sujetas al arbitraje. La solución dada tiene un problema, una rápida desactualización de las listas y la falta de providencia de los legisladores al incluir en esta lista materias que contravengan el orden público .
En el plano internacional las materias que no son arbitrables son las que su resultado puede resultar en una violación del orden público. El problema surge en definir qué es el orden público y el saber si este orden público es un concepto internacional o es un concepto nacional. Los Estados han creado una suerte de lista de las materias que no pueden ser arbitrables, lo han hecho a través de sus legislaciones internas o a través de convenios los cuales no permiten arbitraje sobre materias específicas.
Las materias que han representado una gran controversia en el ámbito arbitral internacional son:
1. Recaudo de tributos (Fiscalización).- Actualmente esta materia ha evolucionado mucho gracias a los convenios internacionales que existen entre ciertos países (OCED). Al ser una materia potestativa de los Estados la cual representa en gran parte los ingresos del mismo, los Estados han tenido un comportamiento pasivo en razón de someter estas materias a arbitrajes. Sin embargo a pesar de estos convenios las soluciones dadas no van al arbitraje, prefieren tomar una solución de arreglo amistoso
2. Materia Laboral.- La materia laboral ha sido uno de los factores de mayor complejidad, debido al gran movimiento de trabajadores que existe en la actualidad. Sin embargo sobre la materia laboral per-se no ha sido materia de arbitraje, sino los derechos económicos que de ésta relación laboral emana. En resumen, no se puede ir a arbitraje acerca si el empleado puede o no estar asegurado, pero sí acerca del valor del seguro.
3. Materia Penal.- Esta ha sido una de las materias que no ha podido llevarse a tribunales arbitrales, sin embargo sí han existido cortes internacionales para juzgar crímenes a nivel internacional. No he escuchado de ningún tribunal arbitral que pueda decidir sobre materia penal. Esto generalmente se da por la sensibilidad de la materia dentro de cualquier Estado
4. Anular un acto administrativo.
5. En general potestades del Estado.- Las materias que representan una mayor reticencia para ser sometidas a arbitraje son las materias en las que los Estados tienen o han tenido potestades que han sido monopólicas de ellos. La razón es muy simple, la mayoría de Estados no quieren ceder soberanía.
Materia Tributaria.
El arbitraje en materia tributaria es una realidad en el mundo actual, o por lo menos se encuentra muy próxima a serlo. Esta materia avanza a un paso muy lento dentro del mundo jurídico debido a la naturaleza de la materia. Como se expuso al inicio de este ensayo la parte objetiva de la materia arbitrabilidad objetiva representa un elemento sinequanon para que pueda existir el arbitraje.

Problemas sobre la materia.
Para que exista arbitraje se necesita un presupuesto fundamental, esto es que el derecho que se pone en línea con el arbitraje sea hasta cierto punto transigible. Los derechos son transigibles a medida que el Estado así lo permite. Debido a esto nunca veremos un arbitraje en materia penal, (nadie puede negociar aquí).
La recolección de tributos es algo parecida a la materia penal, debido a que es potestad del Estado y solo del Estado el determinar la cuantía que un contribuyente tiene tributar. Hasta el día de hoy la mayoría de Estados se tornan reticentes con respecto a otorgar este monopolio que habían tenido y que nunca se había puesto en duda.
Globalización.
El gran problema que ha surgido es el inminente e innegable movimiento de capital transfronterizo, lo cual no existía hasta antes del fenómeno de la globalización. Debido al gran movimiento de capital han surgido problemas con respecto a la tributación de muchas personas las cuales reciben gran parte de su ingreso en ciertos países a pesar de que residan en otros. La facultad que tenían (y siguen teniendo) los Estados de decidir quién tributa en su territorio había llevado a la situación de doble imposición a muchos contribuyentes.
Debido a esto empezaron a surgir los convenios de doble imposición y se crearon soluciones para contrarrestar este problema.
Solución Amistosa.
A pesar de los grandes esfuerzos realizados por la comunidad internacional, con los convenios bilaterales y multilaterales existen problemas que surgen debido a contradicción entre normas internas y los convenios. Prima Facie es muy simple dilucidar que la norma internacional tiene una jerarquía superior que las normas internas. El problemas se presenta cuando el convenio permite la remisión a normas internas y estas van en contra de los principios para los cuales el tratado fue creado.
Estos casos se aprecian mucho dentro de los países de la comunidad europea, los cuales se encuentran dentro de los países (la gran mayoría) OCDE y han adoptado convenios los cuales se enmarcan dentro del modelo que esta organización propone.
Medio amistoso de solución de conflictos, problemática.
La comunidad europea ha adoptado una solución amistosa para dirimir los problemas causados con respecto a los conflictos ya señalados con anterioridad. El gran problema que esto representa es que en la gran mayoría de sentencias de este tribunal la sentencia es una recomendación o guía hacia las cortes locales para que estas apliquen de acuerdo a este principio o no. Dejando en buena medida otra vez la potestad al país para que éste decida si tributa o no.

Arbitraje como medio idóneo de solución de conflictos.
La naturaleza del proceso arbitral ha sido altamente discutida , sin embargo el punto en el que todos los tratadistas concuerdan es que el arbitraje tiene que ser consensual y sobre materia de la cual se pueda disponer.
El Estado como un sujeto de derecho internacional pude disponer de ciertos derechos, y uno de estos derechos es el de juzgar a las personas en materia tributaria.
En el momento en que un Estado cede esta potestad, somete cualquier tipo de controversias a un tribunal arbitral, el cual decidirá debido a la potestad que el Estado le ha otorgado, sobre el tema en cuestión proponiendo una solución la cual deberá ser aceptada. Este medio representa dos claras ventajas contra método amistoso de solución de conflictos.
1. El tribunal crea un laudo el cual es obligatorio para las partes, dando una mayor seguridad al contribuyente, ya que las cortes del país contra el cual se litiga no podrán interferir en la decisión de ejecutar o no el laudo.
2. La creación de laudos a nivel internacional crea precedentes, con los cuales el derecho tributario empezará a unificarse de manera internacional. Si la globalización creo el movimiento de capital y el movimiento de capital creo estos problemas, la solución lógicas es fortalecer el derecho internacional en esta materia.
Medio idóneo para instaurar el arbitraje en materia de impuestos.
Debido a la falta de armonización en el sistema fiscal internacional, la solución sería crear un centro en el cual todos los países firmantes se sometan a las reglas del mismo. Este centro debería ser creado por los propios países, los cuales impongan sus reglas de acuerdo a las necesidades en común. Esta idea no es para nada nueva, comenzó con el banco mundial creando el CIADI, uno de los centros internacionales con mayor prestigio dentro del marco jurídico internacional.
Como se puede apreciar si bien la materia de fiscalización es una materia sensible, es posible llegar a un acuerdo dentro del cual tanto los Estados como los particulares sean beneficiados. Los Estados se benefician al descongestionar parte de su sistema judicial y dan una cara de imparcialidad y transparencia hacia la comunidad internacional. Los contribuyentes se sentirán en la capacidad de litigar en las mismas condiciones que un Estado, cosa que es imposible dentro de las cortes nacionales.


Respuesta de la comunidad internacional a la solución del arbitraje.
Como es de esperarse no soy el primero y no seré el último en pensar en el arbitraje como solución para resolver los litigios que surgen en materia internacional, la OCDE ya ha pensado en esta solución, sin embargo lo propone como una alternativa a la solución amistosa de conflictos. En parte la solución que otorga la OCDE desde mi punto de vista no es práctico, solución que espero que e busque con el arbitraje, debido a dos motivos.
• Se tiene que esperar dos años de no resolverse el conflicto para aplicar el arbitraje . Una de los motivos del arbitraje es la celeridad que este puede brindar. SI esta celeridad llega después de dos años la utilidad del arbitraje pierde uno de sus elementos de mayor importancia. Hay que recordad que por lo que se pelea es por dinero. Si por dos años, más lo que dure el arbitraje, digamos tres años no me devuelven los dos mil dólares por los que estoy litigando al final de cuentas pierde sentido .
• La solución amistosa es necesaria, como requisito previo al arbitraje, con lo cual el contribuyente quedaría a merced de un tribunal estatal al final del día. El arbitraje se crea para sustituir un sistema que no funciona por otro, no para unirlo.
Conclusiones.
• La arbitrabilidad es un elemento del arbitraje el cual permite que el arbitraje sea posible.
• La arbitrabilidad objetiva es una división la cual estudia qué materias pueden someterse a arbitraje.
• En el plano internacional las materias que presentan controversias son, generalmente las que afectan al orden público. Los Estados se muestran reticentes a perder ciertas potestades que antes se consideraban, y por alguna parte todavía se consideran, de propiedad del Estado.
• El arbitraje dentro del plano del derecho tributario internacional es una realidad, la cual necesita un medio idóneo para poder cumplir su función dentro del gran fenómeno llamado globalización
• La cesión de estas potestades por parte del Estado es la pieza angular para que este sistema funcione.
• No hay necesidad de un tribunal de Justicia Internacional que remite su opinión para que un tribunal local la aplique, sin ser vinculante, si podemos tener un tribunal arbitral que resuelve la disputa.

PRODUCTOS SUNTUARIOS NO PAGAN IVA EN EL ECUADOR

Javier Bustos A.
Profesor de la Universidad San Francisco de Quito
Sabía Usted que comprar una obra de arte por varios miles de dólares está exento de IVA? O que podría comprar un hermoso collar de oro con piedras preciosas, y que sobre ese producto no va a pagar IVA ni ICE, mientras que Usted sí pagó IVA sobre este periódico que acaba de comprar?
Podría imaginarse que la construcción de una casa o de un yate no pague IVA; mientras que el IVA por el uso de Internet es del 12%?
Tratándose el IVA de un “impuesto indirecto”, es decir, que se puede trasladar su cobro a terceros. A efectos de hacerlo más equitativo existen una serie de productos y servicios que gravan tarifa 0%; principalmente bienes y servicios de la canasta básica (leche, pan, azúcar, panela, sal, manteca, margarina, avena, salud, transporte).
Las dificultades se ocasionan cuando en un impuesto que admite exenciones objetivas, se añaden “exenciones subjetivas”, es decir que no hacen relación con el bien o servicio que se pretende sea exento; sino para favorecer a la persona que produce un bien o servicio.
Recordarán que en la reforma de diciembre de 2007, se incorporó una “exención subjetiva” por la cual las compras efectuadas por las Instituciones del Estado aplicaban tarifa 0%, pero dicho sistema no duró ni dos años ya que en octubre de 2009 dicha exención fue derogada por ineficiente.
Lo que se busca con la exención de IVA es que por la trascendencia de determinados bienes y servicios para la subsistencia de las personas se vea afectada lo menos posible con impuestos.
Así, cuando se pone tarifa 0% a la leche lo que se busca es que el precio de la misma no se vea incrementado en un 12% a efectos del IVA; de tal forma que un sector más amplio de la sociedad pueda acceder a este producto. A quien beneficia esta exención? A las personas que consumen leche; no a los ganaderos; ya que ellos simplemente dejan de cargar un IVA al producto que –de existir- lo paga el consumidor final.
Sin embargo, todavía la Ley de Régimen Tributario Interno mantiene “exenciones subjetivas”, que distorsionan el sistema tributario, lo que genera que bienes y servicios que normalmente deberían gravar IVA no lo estén; y que en la práctica genere que el Estado subvencione productos que no son de la canasta básica, al renunciar a su recaudación. El numeral 19 del artículo 56 la Ley de Régimen Tributario Interno, señala:
“Art. 56.- (…)

Se encuentran gravados con tarifa cero los siguientes servicios:
19.- Los prestados personalmente por los artesanos calificados por la Junta Nacional de Defensa del Artesano. También tendrán tarifa cero de IVA los servicios que presten sus talleres y operarios y bienes producidos y comercializados por ellos.”
Ahora bien lo que debemos determinar es que actividades pueden ser realizadas y que se consideren bajo el paraguas de “artesanal”. La Ley de Defensa del Artesano, califica como artesanales las siguientes actividades. Art. 2 lit. a):
“Art. 2.- Para los efectos de esta Ley, se definen los siguientes términos:
a) Actividad Artesanal: La practicada manualmente para la transformación de la materia prima destinada a la producción de bienes y servicios, con o sin auxilio de máquinas, equipos o herramientas;
De la definición podemos concluir que prácticamente cualquier actividad económica puede ser considerada “actividad artesanal” ya que no se restringe a una actividad manual en razón de que esta puede contar con el auxilio de maquinaria.
De acuerdo a la normativa vigente el valor de los activos para calificar como un artesano no superarán los $87.500 dólares (25% del capital para la pequeña industria) y hasta un máximo de quince operarios.
Bajo esta exención legal, se favorece a los contribuyentes o a los artesanos?. Cómo vamos a ver no se favorece a ninguno.
En tal sentido, cualquier bien o servicio que sea producido por una persona con calificación artesanal sus productos gravan 0% de IVA. Así, una pintura que cueste varios miles de dólares no grava IVA si es actividad artesanal. Estaremos de acuerdo que quien puede comprar este bien debería soportar los impuestos que existen en el país sobre el consumo (IVA).
Esta exención de IVA le favorece al artesano? No. Ya que quien debe soportar el pago del IVA no es para quien transfiere el bien o presta el servicio, sino el consumidor final. Por lo que el artesano no se favorece de dicha exención.
Por el contrario, exenciones como éstas, genera un trato desigual que quebranta los principios constitucionales de generalidad y equidad que constan en el artículo 300 de la Constitución del Ecuador.
Las actividades que en el Ecuador se realizan al amparo de la Ley de Defensa del Artesano son entre otras: Ponchos, modistas, bisutería, joyeros, relojeros, artes gráficas, arte folclórico, carpinteros, calzado, pintura publicitaria, radio y televisión, electrónica, mecánicos, vulcanizadores, fotógrafos, construcción, construcción civil, adornos para el hogar, panificadores, albañiles, peluqueros, forjadores, vulcanos, orfebres, gráficos, mecánicos dentales, electricistas, carpinteros navales, cosmetología, ladrilleros.
Luego podemos encontrarnos con situaciones extrañas en política tributaria como que la comercialización de cerveza artesanal no grave IVA y tenga que pagar el ICE a la fabricación de la misma. Digo extrañas, porque el ICE existe como un impuesto adicional al IVA sobre el consumo. Pero en este caso, y por mandato legal, se cobraría un ICE de un producto exento de IVA.
Porqué la construcción de un yate podría gravar 0% de IVA?
Si adquiero la materia prima e insumos para construir un yate; por ejemplo: madera, pegamento, tornillos, acero, fibra de vidrio, plásticos reforzados y más, a proveedores que tengan calificación artesanal no se paga IVA y si me asesoro para la construcción del mismo por gremio de construcción civil y el de carpinteros navales; dichos servicios también serían exentos. Siendo así Ecuador uno de los pocos lugares donde tal actividad estaría exenta de gravamen.
Perjuicio para los artesanos
Bajo este análisis podemos concluir que el Ecuador ha pasado del IVA de crédito fiscal al IVA en cascada, lo que afecta a la neutralidad del sistema tributario. La neutralidad (La idea es que los impuestos no afecten, o lo hagan en el menor grado posible, la eficiencia de las economías, permitiendo que los recursos sean asignados a sus usos más productivos, de modo que tal asignación sea la respuesta a diferencias reales en los costes y tasas de rendimiento, más que respuesta a diferencia en los impuestos. RUBIO GUERRERO, Juan José. “Manual de Fiscalidad Internacional”. 3era edición, Madrid – España) se afecta cuando las personas que no están dentro del régimen común por ser artesanos, por el IVA pagado en sus compras deben incorporarlo como un costo al precio de venta; mientras que el resto de los contribuyentes puede descontar ese IVA pagado del IVA que deben pagar al Fisco.
Porqué los artesanos pagan un IVA en cascada
Supongamos un artesano de la rama de fabricación de cosméticos. Esa persona para elaborar sus cremas comprará envases e insumos por los cuales pagará un IVA, pero como no puede descontar ese IVA -ni el Estado se lo devuelve- debe incorporar el IVA al precio del producto.
Qué sucede cuando ese producto lo compra un salón de belleza de propiedad de otro artesano?. Cómo en los productos que compró su proveedor le incluyó el IVA –a pesar de que formalmente gravaba 0%- ese valor debe cargárselo a la factura de sus clientes al igual que el IVA pagado en todo el mobiliario del salón de belleza, que se lo pasa como un costo a sus clientes.
La legislación favorece a la pequeña y mediana industria en perjuicio de los artesanos
Supongamos que existen dos diseñadores de artes gráficas, inmersos en el negocio de la publicidad, el uno artesano calificado y el otro no.
Ambos pagarán el mismo IVA en los insumos y servicios necesarios para realizar su actividad económica, ej: 60 dólares. Y así mismo ambos por un diseño cobran $500 dólares.
El artesano calificado facturará por sus servicios $560 dólares (valor del servicio + IVA como un costo) aplicando tarifa 0% de IVA. Mientras que el otro diseñador facturará 500 + 12% = 560.
Si bien los clientes pagan el mismo valor ($560) preferiría el segundo ya que al tener desglosado el IVA, ese valor el cliente lo puede utilizar como crédito fiscal para reducir la cuota mensual que debe pagar por IVA.
La legislación encarece la exportación de artesanías
En general la legislación tributaria reconoce la devolución de IVA pagada en actividades de exportación (Art. 72 Ley de Régimen Tributario Interno). Si mañana quiere un empresa comercializar productos al exterior se verá el artesano en una grave desventaja frente a la pequeña industria, ya que si se compra las artesanías a personas con calificación artesanal no podrá obtener del SRI la devolución de IVA, ya que a esos productos aplica tarifa 0% de IVA; a pesar de que el IVA está incorporado en el precio de compra.
Sin embargo, si esos mismos productos los adquiero de otro contribuyente, toda vez que él me facturará con IVA, se preferirá comprar a este último en lugar del artesano ya que el costo será menor, en razón de que se puede obtener la devolución de IVA por exportaciones.
La legislación tributaria favorece la “elusión” del IVA
Al incorporar nuestra legislación esta “exención subjetiva” a favor de los artesanos, podría prestarse a figuras de “escisiones artificiosas” o los “falsos artesanos”.
Que significa esto. Compañías catalogadas como pequeña, mediana y gran industria dividirse en cuantas partes sea necesaria su actividad económica a efectos de acogerse a la legislación de artesanos; esto es para ubicarse –artificiosamente- dentro de los parámetros de activos ($87.500) y de número de operarios (quince).
Y de otros, para bajo el atuendo de artesanos, esconder una verdadera actividad industrial dados los limitados controles que puede realizar el Estado para verificar que se trate de verdaderos artesanos. Estos es cobijados en actividad artesanal operan verdaderas industrias.
En cuánto tiempo nos encontraremos tomando bebidas energizantes artesanales exentas de IVA a la par pagando IVA por un sánduche?
Tomado del libro: “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”
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