Informes de Auditores Externos y CDI`s ¿Son legales y adecuados?


oReforma al Art. 31 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno
oPedro Gómez de la Torre
oAdriana Pimentel
Clínicas Jurídicas


oEl artículo 31 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno trata sobre las certificaciones de auditores independientes. Las contribuyentes deben acudir a un auditor, para que emita una certificación para la comprobación de gastos, efectuados como pagos o créditos que no son constituidos como ingresos gravados en el Ecuador.
oTambién debe haber una certificación en relación a los pagos realizados al exterior en aplicación de convenios para evitar  la doble imposición por transacciones efectuadas en un mismo año fiscal y que superan la fracción básica desgravada del impuesto a la renta.
o
oLa pretensión es ELIMINAR EL CERTIFICADO DE AUDITOR EXTERNO EN CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION (CDI´s)
o
o
oEL Estado ecuatoriano ha firmado varios convenios para evitar la doble tributación con otros Estados. En su generalidad los convenios contienen en el Art. 26 la Cláusula de Intercambio de Información como lo determina el modelo de Convenios de la OCDE. 
oLa Cláusula para el intercambio de información es un medio por el cual los Estados adquieren la obligación de intercambiar información solicitada por el otro Estado para utilizar dicha información en concordancia con fines determinados en los convenios. Es decir, cuando un Estado solicita información a otro Estado contratante, el segundo Estado contratante debe transferir la información solicitada.
o
oEl Servicio de Rentas Internas, como el órgano competente de recaudación de impuestos, bajo los Convenios mencionados, tiene la obligación de recibir y enviar información con las Administraciones Tributarias de los Estados suscriptores de convenios con el Ecuador. 
oEl decir, el SRI para obtener información que tienen otro Estado, no debe solicitar al contribuyente, bajo las disposiciones de los convenios y su Cláusula de intercambio de información, el SRI por sus medios, cumpliendo sus obligaciones y ejerciendo su derecho debe solicitar directamente a la Administración Tributaria competente de otro Estado la información necesaria.
oEstado de Trámite
oSe envió un escrito al Presidente de la República.
oLa Presidencia envió el documento al Director Nacional del SRI.
oEstamos a la espera de un criterio del SRI.
oEn caso de que haya una demora excesiva por parte del SRI, se iniciará una acción objetiva de inconstitucionalidad.
o

Inconstitucionalidad Tasa de Seguridad Ciudadana


}TASA DE SEGURIDAD CIUDADANA
}

Pedro Gómez de la Torre
}Adriana Pimentel
}
}El 8 de diciembre se presenta la Acción Objetiva de Impugnación (Art. 220 Código Tributario)
}En contra de la Ordenanza Municipal No. 79, publicada en el Registro Oficial 735 de 31 de diciembre de 2002, en la cual se crea la denominada “Tasa de Seguridad Ciudadana”
}Las reformas introducidas por la Ordenanza Municipal No. 91, publicada en Registro Oficial 121 de 9 de Julio del 2003;
}Las modificaciones incorporadas por la Ordenanza Municipal No. 139, publicada en el Registro Oficial 530 de 23 de Febrero de 2005.
}
}
}
}
}El 28 de diciembre de 2011 se presenta una acción de inconstitucionalidad por el fondo por parte de JOSE JULIAN SEMANATE Y MARIA LORENA NARVAEZ.
}EL 3 de mayo de 2012, se presentó un AMICUS CURIARE por MARTIN PAEZ
}
}
}La creación de esta tasa es para cubrir servicio de seguridad ciudadana en beneficio de los propietarios y usuarios de los bienes inmuebles ubicados en el área del Distrito Metropolitano de Quito.
}Los fondos son destinados al FONDO ESPECIAL DE PREVENCION DE LA VIOLENCIA E INSEGURIDAD CIUDADANA.
}El pago varía si los predios son destinados a vivienda o si son destinados a actividades económicas y de servicios.
}
}No es tasa, es un impuesto camuflado
}La tarifa que se recauda no esta prevista en la ley ni en la ordenanza.
}Las exoneraciones a la tasa no están contempladas ni en la ley ni en la ordenanza
}Aplicación discrecional a la tasa
}Enriquecimiento injustificado del Municipio por la Tasa de Seguridad ciudadana.
}Emseguridad-Q certifica que no existe contrato para la prestación de servicio
}
}
}
}No cumple con las características de todo servicio público
}Genera doble tributación sobre un mismo inmueble
}No es un servicio medible ni cuantificable
}Solo el órgano competente podrá establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones, por lo tanto el municipio esta realizando facultades que no le confieren.
}
}El 23 de abril de 2013, se presentó un segundo AMICUS CURIARE. Estableciéndose, que la seguridad ciudadana no es un competencia delegable.
}La Policía Nacional es constitucionalmente competente para brindar seguridad, más no los municipios.
}La tasa de seguridad ciudadana se destina para la reparación de la victima, y  no para dar prevención, mucho menos seguridad.
}Los municipios impulsarán la participación ciudadana
}
}
}

Inconstitucionalidad de las comparables secretas


Casos (I Semestre 12-13)
Michael Wollmann ---- José Elías Bermeo


3) Comparables Secretas
Estado de la Norma: Vigente, Decreto Ejecutivo número 374 “Reglamento de Aplicación de la Ley  Orgánica  de Régimen Tributario Interno” publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 209 del 08 de junio de 2010
Art. 90 del Reglamento a la LORTI: Utilización de comparables secretos.- Para la aplicación del principio de plena competencia, la Administración Tributaria podrá utilizar toda la información tanto propia, cuanto de terceros, conforme lo dispuesto en el Código Tributario y la Ley de Régimen Tributario Interno.

Sujeto Pasivo de los Impuestos
Todo sujeto pasivo que haya realizado operaciones con PARTES RELACIONADAS, sean locales o extranjeras, que superen los 3 millones de dólares en un mismo ejercicio fiscal. (Art. 1 Resolución SRI 464, publicado en el R.O. 324, 25 de Abril de 2008)
Pero el mismo reglamento en el art. 1-B establece que la administración tributaria puede solicitar el informe de todos los contribuyentes que tengan operaciones con partes relacionadas sin importar el monto de las operaciones


Partes Relacionadas
Una parte se considera vinculada con la entidad si dicha parte:
(a) directa, o indirectamente a través de uno o más intermediarios:
(i) controla a, es controlada por, o está bajo control común con, la entidad (esto incluye dominantes, dependientes y otras dependientes de la misma dominante);
(ii) tiene una participación en la entidad que le otorga influencia significativa sobre la misma; o
(iii) tiene control conjunto sobre la entidad
Son empresas vinculadas aquellas pertenecientes a un mismo grupo económico, o relacionadas de manera suficiente en el que una tenga poder de decisión sobre las actividades de la otra.

Precios de Transferencia
Se utilizan los precios de transferencia para determinar el precio por el cual las empresas vinculadas transfieren bienes o prestan servicios entre ellas
Estos precios deben ser determinados mediante el principio de asimilación a partes independientes, lo que se conoce también como el “Arm's Length Principle.”
En términos generales, toda operación de transferencia se debe realizar como si las partes fueran independientes y no vinculadas.
Arm´s Length Principle: Este principio establece que las transacciones entre un sujeto local y un sujeto del exterior con el que se encuentre vinculado, serán considerados como si fuesen celebrados entre partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las practicas normales del mercado entre entes independientes.
Comparables Secretas
las comparables (información relativa a análisis comparativo en operaciones similares) utilizados por las autoridades fiscales en los procedimientos de ajuste de precios de transferencia, que por normas internas como el secreto fiscal, no pueden revelar su identidad.
Se utilizan para verificar las operaciones de precios de transferencia entre partes vinculadas, para determinar que no haya manipulación de los precios (mas o menos que el mercado)
Como se determinan las Comparables Secretas
Varias características: (Criterios OCDE)
Características de los bienes o servicios (en casos de servicios lo mas importante es su naturaleza y lo que comprende)
Análisis Funcional (permite examinar las funciones ejercidas por cada parte la importancia de cada una de sus actividades, sus responsabilidades y los riesgos que asumen)
Términos Contractuales
Circunstancias Económicas
Problema Jurídico
Presunción de Derecho por medio de reglamento
Establecido el vinculo, la administración pasa a analizar y comparar la operación del Sujeto Pasivo
El problema nace cuando la administración, de manera UNILATERAL, determina que los precios no se ajustan con lo que demuestra el mercado según su análisis, y manifiesta una PRESUNCION que el sujeto pasivo investigado actúa en contra del estado-fisco manipulando los precios de transferencia.
la Presunción NO puede ser controvertida, ni se pueden conocer las pruebas o fundamentos en los que basa la presunción la administración
La administración se esconde detrás del art. 91 del Reglamento a la LORTI que establece que esta información con la que se compara (comparable secreta) es confidencial y no puede ser compartida ni siquiera con el investigado.
Derechos Vulnerados
Seguridad Jurídica: Constitución - Art.18.2, 75,
Derecho a la Defensa: Constitución – Art. 76.4, 76.7.h “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.”
Protección de Datos de Carácter Personal; Constitución – Art. 66.19

Conclusión
Por medio de norma REGLAMENTARIA, se establece una PRESUNCION de derecho, la cual NO se puede contradecir ya que no se conoce la información con la cual le comparan a uno para determinar la supuesta manipulación de los precios de transferencia. Mas aún, en el caso de que la administración acuerde presentar al investigado la información con la que le configuro esa presunción, se estaría vulnerando la confidencialidad de la información del Comparable. Y no solo es ese el riesgo sino la información que se compartiría al COMPETIDOR incluye toda la información del negocio: precios y coste de productos, procesos de manufactura, principales competidores, principales compradores, principales proveedores, diferencias con los competidores, etc...

Exoneración pago IR actividades productivas


Casos (I Semestre 12-13)
Michael Wollmann ---- José Elías Bermeo



2) Exoneración pago IR actividades productivas
LORTI Artículo 9.1
(…) fuera de las jurisdicciones urbanas del Cantón Quito o del Cantón Guayaquil (…)

RA LORTIArtículo innumerado después del 23:
(…) fuera de las jurisdicciones urbanas del Distrito Metropolitano de Quito o del Cantón Guayaquil (…)

COOTAD

Art. 10.- Niveles de organización territorial.- El Estado ecuatoriano se organiza territorialmente en regiones (2 o más provincias en conjunto al menos 5% población nacional), provincias (al menos 3% de la población nacional), cantones (al menos 50 mil habitantes) y parroquias rurales.


Consulta:
En base a lo recopilado en la investigación en la LORTI la exoneración del impuesto a la renta se daría en las inversiones dadas fuera del CANTON Quito. Por su parte el reglamento a la LORTI establece que dicha exoneración de daría solo en inversiones fuera del DISTRITO METROPOLITANO de Quito.
Al ser el cantón de una extensión mucho menor que la de un Distrito Metropolitano nos toparíamos con una ilegalidad de la norma del reglamento, en donde se va en contra de una norma jerárquicamente superior como Ley Orgánica. Existe un problema legal.
Lo difícil del caso y que requeriría de una mayor investigación es determinar si existe o no el cantón: Quito. En caso de no existir el cantón Quito, esa norma se entendería como no escrita, y el reglamento a ser normativa inferior no podría determinar que aplica sobre el Distrito Metropolitano y no el cantón.

Estado
Archivo

Impuesto a Bebidas Efervescentes Alcohólicas


Casos (I Semestre 12-13)
Michael Wollmann ---- José Elías Bermeo
1) Impuesto a Bebidas Efervescentes Alcohólicas
Estado de la norma: Vigente

Publicada en el Decreto Supremo  507 en el Registro Oficial 467 del 29-mar-1965 y Reformado el 06-jul-1971

Sujeto Pasivo de los impuestos
Todo productores de bebidas:
• Gasificadas, excepto agua mineral producida en el país.
• Efervescentes.
• Todo tipo de refresco, excepto jugo de frutas naturales.

Se dividen
Impuesto por la botella, excepto de las botellas para aguas minerales producidas en el país.
Impuesto a las ventas por cada litro de agua mineral y bebidas gaseosas, según la siguiente escala

Los pagos se los debería realizar en la Jefatura Provincial de Recaudaciones  con la declaración de la cantidad de botellas producidas, sujetas al control del Ministerio de Finanzas.

Obtención de permiso anual de funcionamiento en los primeros 15 días de enero de cada año. En caso no cumplimiento de la obligación o irregularidad se establecen sanciones que pueden llegar a la clausura del establecimiento y decomiso.

Conclusión
En base a la normativa analizada la presente ley a ser contradictoria con la LORTI y su Reglamento al establecer beneficiarios directos o efectivos de dicho impuesto (Federaciones deportivas, etc.) Hipótesis que es invalida por la norma al establecer el concepto de un impuesto como general y no específico. Al especificar el destino de dicho impuesto se consideraría como una tasa, cosa que no lo es. Por lo tanto, desde nuestro análisis, este Decreto se encuentra derogado tácitamente.

Estado
Se realizó una petición de información sobre el valor recaudado durante los 3 últimos años y los contribuyentes que pagaron el impuesto a las bebidas efervescentes.

Admisión de Acción de Inconstitucionalidad de la Tasa de Seguridad Ciudadana

Providencia de la Corte Constitucional

Después de un año de presentada la acción, finalmente se la admitió a trámite. Muchos intereses políticos de por medio, su derogatoria dejaría sin 9 millones al Municipio de Quito.
Por la acción objetiva antes presentada fui amenazado de que indemnice al Municipio. Así se maneja nuestra justicia.

JBA

Inconstitucionalidad a la exoneración a los premios de loterías


CASO JBG y FFyA

Hugo López
Martín Cobo

Clínicas Jurídicas USFQ
Acción Pública de Inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional
Art. 9 núm. 10 de la LORTI, RO. Suplemento 463 de 17 de nov de 2004.
Art. 9 núm. 10 LORTI.
Art. 9. Exenciones.- “Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos:
10. Los provenientes de premios de loterías o sorteos auspiciados por la Junta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegría”
Competencia Corte Constitucional
Art. 436 ConsE.
La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”.
Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional
Art. 75 LOGCCC.
Para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional será competente para: 1. Resolver las acciones de inconstitucionalidad en contra de: c) Leyes, decretos leyes de urgencia económica y demás normas con fuerza de ley”.
Violaciones de la exención
Igualdad
No Discriminación
Generalidad
Equidad
Ordenación tributaria
Proporcionalidad
Demandados
Rafael Correa Delgado, Presidente de la República del Ecuador.
Fernando Cordero Cueva, Presidente de la Asamblea Nacional.
Diego García Carrión, Procurador General del Estado.
Principio de Igualdad
Se viola el principio de igualdad por exonerar únicamente a la Junta de Beneficencia de Guayaquil y a la Fundación Fe y Alegría del pago de impuesto a la renta por los ingresos de premios de loterías y sorteos.
Por su servicio social, dichas fundaciones ya son exoneradas del pago de todo impuesto, tasa o gravamen fiscal o municipal.
Principios del Régimen Tributario
Art. 300 ConsE.
El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables”.
Principios del Régimen Tributario
Art. 5 CT.
El régimen tributario se regirá por los principios de legalidad, generalidad, igualdad, proporcionalidad e irretroactividad”.
Es evidente que al conceder dichas exoneraciones se esta atentando contra los principios de igualdad, generalidad y equidad, amparados por la Constitución del Ecuador y el Código Tributario.
Violación del principio de generalidad
La exoneración inmotivada y arbitraria de premios de loterías o sorteos auspiciados por la Junta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegría impone un beneficio exclusivo a estas instituciones que realizan juegos de azar, perjudicando al mismo tiempo a las demás, que tienen las mismas características, pero que no gozan de este privilegio.
Corte Constitucional
Sentencia No. 221-12-SEP-CC.
La discriminación es el acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad de oportunidades”.
Se está vulnerando el principio de igualdad, ya que se está pasando por alto la capacidad contributiva de las personas. ¿No tiene la misma capacidad contributiva la persona (Juan P.) que gana $103810 dólares por su trabajo a lo largo del año que la persona (Pedro J.) que gana $103810 dólares en la lotería?.
Principio de Igualdad
El fin de la ley tributaría debería ser el dar un trato igual a los iguales y no lo contrario como se ha puesto en evidencia; se debería evitar un tratamiento distinto de los sujetos pasivos del impuesto, cuando las situaciones económicas sean las mismas.
Principio de Equidad
Eseverri establece que:
“Los sistemas tributarios que procuran una distribución equitativa de la carga fiscal, muestran una especial sensibilidad por las rentas del trabajo dependiente para sujetarlas a menor presión tributaria que las restantes, en tanto que en el lado opuesto, en función del esfuerzo realizado para su obtención, cabría situar a las rentas que son producto de una donación o del azar sobre las que la presión fiscal debe quedar más acentuada. De esta forma, se consigue también una equitativa distribución de la carga tributaria.”
Corte Constitucional
Sentencia No. 004-11-SIN-CC
En el ámbito tributario, la equidad atiende a dos ámbitos: el horizontal y vertical. Por el primer ámbito se entiende que las personas con capacidad económica igual deben contribuir de igual manera, es decir, se relaciona con los principios de generalidad e igualdad formal; y por el ámbito de equidad vertical se entiende que las personas con mayor capacidad económica deben contribuir en mayor medida, lo que tiene relación con los principios constitucionales de igualdad material y progresividad del sistema tributario”.
Legislación Comparada
Régimen Tributario sobre premios de loterías.
España: Los premios de loterías y apuestas del Estado que superan los 2.500 euros tributan un 20% del premio, restada dicha base imponible.
Molinedo: “un premio de Lotería, que al fin y al cabo es una ganancia inesperada, nos parece positivo que pase a tributar”.
Esta medida no afecta la compra de boletos debido a que el impuesto recae sobre el premio, más no sobre el boleto.
Legislación Comparada
Estados Unidos: premios de loterías y apuestas gravan tarifa de entre el 38% al 40% del premio, incluyendo el impuesto estatal y el federal. Todo premio superior a los $600 dólares está sujeto a gravamen.
Petición
Declaratoria de Inconstitucionalidad del Art. 9 num. 10 LORTI.
Art.9: “Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos:  10. Los provenientes de premios de loterías o sorteos auspiciados por la Junta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegría”.
Conclusiones
Se está limitando la posibilidad de que otras entidades de beneficencia financien sus obras a través de la venta de loterías y sorteos, ya que los beneficios obtenidos de estas actividades no estarían exentos para la determinación y liquidación del impuesto a la Renta.
Dicha exención debería hacerse extensiva para todas las entidades sin fines de lucro que busquen llevar a cabo funciones de beneficencia, cumpliendo los requisitos, incentivando su participación y no limitándola.